Zustellung ist die förmliche- Bekanntgabe eines Schriftstücks an eine Person. Diese kann sowohl in der Form der Zustellung von Amts wegen als auch als Partei-Zustellung erfolgen. Die Zustellung erfolgt gemäß § 166 Abs. 2 ZPO immer im Wege der Zustellung von Amts wegen, wenn die Zustellung als solche vorgeschrieben oder vom Gericht angeordnet worden ist. Dies trifft lediglich dann nicht zu, wenn etwas anderes bestimmt ist.

Bezüglich der Partei-Zustellung, gesetzlich geregelt in den §§ 191 ff. ZPO, ist zum einen die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher, aber auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt, wie in § 195 ZPO ausdrücklich vorgesehen, möglich.

Ein Problemfeld stellt die Zustellung im Bereich des Erlasses einer einstweiligen Verfügung dar. Im Rahmen der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung muß die Zustellung dieser innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 i.V.m. § 936 ZPO von 1 Monat bewirkt werden, andernfalls wäre die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft. Unterschiede ergeben sich daraus, daß der Lauf der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO bei einer Urteilsverfügung bereits ab Verkündung des Urteils in Gang gegesetzt wird. Bei der Beschlussverfügung dagegen beginnt die Frist ab Zustellung der ergangenen einstweiligen Verfügung an den Antragssteller. Die vorzunehmende Zustellung hat dann sowohl bei einer durch Beschluss als auch einer durch Urteil ergangenen einstweiligen Verfügung im Wege des Parteibetriebes an den Antragsgegner zu erfolgen. Dies ergibt sich zum einen aus § 922 Abs. 2, 936 ZPO für die Beschlußverfügung, als auch "trotz der Zustellung von Amts wegen gemäß §§ 317, 270 ZPO auch für die durch Urteil ausgesprochene eV (Zöller/Volkommer ZPO, 21. Aufl. § 929 Rn. 12, 16)" (so OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.1999, Az. 7 U 10/99). Zwar hat der "BG diesbezüglich wiederholt ausgesprochen, daß die wirksame Vollziehung einer durch Urteil ergangenen und somit von Amts wegen zugestellten Unterlassungsverfügung auch anders als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar ist (so BGH NJW 1990, 122; BGHZ 120, 73, 79). Die Amtszustellung kann jedoch nicht als eine die Zustellung einer einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb ersetzende Maßnahme der Vollziehung angesehen werden. Der Amtszustellung fehlt - weil sie vom Gericht veranlaßt wird - das "spezifisch vollstreckungsrechtliche Element" , daß der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen (BGHZ 120, 73, 79; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 764, 765)." (so OLG Brandenburg 7 U 10/99)

Den Umfang einer solchen Zustellung betreffend ist anzumerken, daß die Antragsschrift selbst nicht mit der einstweiligen Verfügung zugestellt werden muß, solange das Gericht dies nicht ausdrücklich verfügt hat und die einstweilige Verfügung auch aus sich heraus verständlich ist. Das Landgericht Wuppertal hat in diesem Zusammenhang allerdings entschieden, daß die Antragsschrift einer einstweiligen Verfügung immer dann beizufügen ist, "wenn die Beschlussverfügung auf sie als ihren Bestandteil Bezug nimmt. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese Bezugnahme im Tenor erfolgt oder ob dieser aus sich heraus verständlich ist; vielmehr ist die Beifügung der Antragsschrift – ggf. mit Anlagen, auf die diese wiederum Bezug nimmt – auch dann erforderlich, wenn die Beschlussverfügung (nur) in ihren Gründen auf die Antragsschrift Bezug nimmt (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.09.2003, NJW-RR 2003, 1722; Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 929 Rn. 13), da ansonsten die Begründung der einstweiligen Verfügung für den Antragsgegner nicht ohne weiteres nachvollziehbar wäre, zumal, wenn – wie in dem Beschluss der Kammer vom 29.12.2008 – zur Begründung bis auf die Bezugnahme auf die Antragsschrift nichts näher ausgeführt wird." (Landgericht Wuppertal, Urteil vom 18.03.2009, Az. 3 O 480/08) Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß das OLG Hamburg die Zustellung einer einstweiligen Verfügung - mit der Begründung der nicht prozessordnungsgemäß erfolgten Zustellung - als unwirksam angesehen hat, wenn eine in Farbe gefertigte Anlage nur in Form einer schwarz/weiß-Kopie beigefügt wird (so OLG Hamburg im Beschluss vom 30.01.2007, Az. 3 W 239/06).

Für die Wirksamkeit der Zustellung ist es nicht erforderlich eine vollstreckbare Ausfertigung zuzustellen, denn eine solche vollstreckbare Ausfertigung existiert in diesem Zusammenhang gar nicht.

In Betracht zu ziehen ist immer eine eventuelle Heilung von Zustellungsmängeln nach § 189 ZPO. Diese ist danach immer ab dem Zeitpunkt gegeben, an dem der tatsächliche Zugang des Dokuments bei der Person erfolgt ist, an die die Zustellung gesetzesgemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte. Sofern im Rahmen der Parteizustellung gemäß § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden soll, ist dafür erforderlich, daß beide Parteien auch durch Anwälte vertreten sind. Der zuzustellende Schriftsatz soll dabei aber die Erklärung enthalten, daß von Anwalt zu Anwalt zugestellt wird. Möglich ist diese Form der Zustellung auch bei nach gesetzlichen Vorschriften von Amts wegen zuzustellenden Schriftssätzen, es sei denn, dem Gegner ist gleichzeitig auch eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen.

Hinsichtlich der Art und Weise der Zustellung kann bei der Beschlussverfügung die Zustellung von Anwalt zu Anwalt auch per Fax erfolgen. Diese Möglichkeit ist gem. § 195 Abs. 1 i.V.m. § 174 Abs. 2 S. 1 ZPO gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und die Zustellung damit wirksam.

Eine Zustellungsmöglichkeit im Wege einer e-mail dürfte in diesem Zusammenhang aber zu verneinen sein, da §§ 195 Abs. 1 S. 4, 174 Abs. 2 S. 1 ZPO von einer Zustellungsmöglichkeit per Telekopie spricht. Die Telekopie ist wiederum in § 130 Nr. 6 ZPO legaldefiniert und der Gesetzestextführt dort das unterschriebene Telefax als solche auf. E-mails sind demnach wohl nicht darunter zu subsumieren. Insoweit ist hier jedoch erwähnenswert, daß beispielsweise in Neuseeland ein Gericht bereits die Zustellung via Facebook als wirksam angesehen hat.

Hinsichtlich der Kosten bei anwaltlicher Zustellung einer einstweiligen Verfügung im Rahmen der Parteizustellung hat das OLG Celle in seinem Beschluss vom 27.03.2008, Az. 23 W 31/08, entschieden, daß unter Umständen eine 0,3 Verfahrensgebühr gem. Nr. 3309 VV-RVG berechnet werden kann, sofern die einstweilige Verfügung unverzüglich zugestellt werden muß und dies nur im Wege der anwaltlichen Zustellung geschehen kann. Dabei dürfte es sich jedoch eher um einen Sonderfall handeln. Es muß also eine Konstellation vorliegen, nach der die mit der Einschaltung eines Gerichtsvollziehers für die Zustellung einhergehenden zeitlichen Unwägbarkeiten eine anwaltliche Zustellung erforderlich machen.

Sofern eine Zustellung mittels Fax erfolgt, ergeben sich dadurch aber auch Beweisprobleme. So ist in der Rechtssprechung umstritten, ob eine solche Zustellung per Telefax mit Sendeprotokoll überhaupt zur gerichtlichen Annahmeeines Anscheinsbeweises führt oder ob damit möglicherweise kein Beweiswert verbunden ist. Derzeit ist diese rechtliche Frage beim BGH anhängig unter dem Az. IV ZR 233/08, so daß diesbezüglich in naher Zukunft eine Klärung dieser Frage erfolgt.

Bislang hatte beispielsweise das KG Berlin im Urteil vom 22.09.2003, Az. 8 U 176/02 im Sendebericht des Faxgeräts lediglich den Nachweis gesehen, daß bis zum Ende der Datenübertragung eine Verbindung bestanden habe. Es hatte aber keinen Nachweis dafür angenomen, welche Daten übermittelt wurden. Begründet wurde dies damit, daß keine zwingende Vermutung existiere, daß das abgesendete Fax auch tatsächlich beim Empfänger eingegangen sei. Auch die Urteile des BAG vom 14.08.2002, Az. 5 AZR 169/01 bzw. des Landgericht Hamburgs vom 22.10.1999, Az. 317 S 23/99 gehen den selben Weg, wonach kein Erfahrungssatz bestehe, daß Telefaxsendungen den Empfänger vollständig und richtig erreicht haben und der Sendebericht lediglich bestätigt, daß ein elektronischer Datenfluß stattgefunden habe. Die Funktionsfähigkeit des Empfangsgeräts oder andere Faktoren könnten dabei aber zur Vereitelung der Erstellung einer Fernkopie geführt haben.

Der BGH hatte sich bereits im Beschluss vom 23.10.1995, Az. II ZB 6/95, sowie im Urteil vom 07.12.1994, Az. VIII ZR 153/93 dahingehend geäußert, daß im "ok"-Vermerk des Sendeberichts eines Faxgeräts allenfalls ein Indiz aber keinen Anscheinsbeweis für den Datenzugang beim Empfänger zu sehen ist. Den auch dabei zugrunde gelegten, nicht bestehenden Erfahrungssatz, daß die Datenabsendung auch Dateneingang bedeutet, haben jedoch sowohl das OLG Celle (Urteil vom 19.06.2008, Az. 8 U 80/07) als auch das OLG Karlsruhe (Urteil vom 30.09.2008, Az.12 U 65/08) entgegen der zuvor dargestellten Rechtssprechung in ihren jeweiligen Entscheidungen angenommen.

Bereits 1998 hatte sich ebenfalls das OLG München im Beschluss vom 08.10.1998, Az. 15 W 2631/98 positiv zu einem bestehenden Erfahrungssatz hinsichtlich des Ankommens der Daten beim Empfänger ausgesprochen, sofern die Absendung feststehe und der "ok"-Vermerk des Sendeprotokolls vorliege. Diese Rechtssprechung hat das OLG München kürzlich auch mit Urteil vom 02.07.2008, Az. 7 U 2451/08 bestätigt.