Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
OLG
Hamburg
Im
Namen des Volkes
Urteil
Gründe
Anmerkung
des Berichterstatters als Sachverhalts-Vorschlag:
Das
Landgericht
hatte die Unterlassungsverfügung
antragsgemäß mit
farbiger Verbindungsanlage erlassen und die Ausfertigung so der
Antragstellerin zugestellt. Im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung
überreichte die Antragsgegnerin die ihr zugestellte
Beschlussverfügung, die beglaubigte Abschrift hatte nur eine
Schwarzweiß-Kopie als Verbindungsanlage. Das Landgericht hat
nach
übereinstimmender Erledigungserklärung der
Antragsgegnerin
die Kosten gemäß § 91 a ZPO auferlegt.
Die
dagegen
gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolgreich und führt zur
Kostenbelastung der Antragstellerin (rechtskräftig).
Die
sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.
Es
entspricht
billigem Ermessen, die Antragstellerin mit den Kosten zu belasten, denn
die ergangene einstweilige Verfügung wäre bei
weiterer
streitiger Durchführung des Rechtsstreits nach dem zum
Zeitpunkt
der Erledigungserklärung gegebenen Sach- und Streitstand
aufzuheben gewesen, § 91 a ZPO.
Die
Beschlussverfügung vom 31. August 2005, gegen die sich der
Widerspruch der Antragsgegnerin richtete, ist nämlich mangels
Vollziehung nicht wirksam geworden. Der Verfügungsbeschluss
ist
den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 5.
September
2005 mit farbiger Verbindungsanlage zugestellt worden. Die
Vollziehungsfrist aus § 929 Abs. 2 ZPO endete damit am 5.
Oktober
2005.
Die
Antragsgegnerin hat im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung vor dem
Landgericht durch Überreichung einer beglaubigten Abschrift
des
Zustellungstückes
und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft
gemacht, dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt nur eine einstweilige
Verfügung mit einer schwarz-weißen Verbindungsanlage
zugestellt worden sei. Soweit die Antragstellerin dazu
ausführen
lässt, dass die Gerichtsvollzieherin am 7. September 2005
bestätigt habe, dass das mit der Zustellurkunde
verbundene
Schriftstück – Ausfertigung der
Verbotsverfügung mit
farbiger Anlage – zugestellt worden sei, ist der damit
gemäß §§ 193 Abs. 1, 182 Abs. 1
Satz 2, 418 Abs. 1
ZPO durch öffentliche Urkunde geführte Beweis der
Zustellung
mittels zulässigen Gegenbeweises gemäß
§ 418 Abs.
2 ZPO widerlegt. Mehr, als das tatsächlich zugestellte
Schriftstück vorzulegen – und die Vorlage der
beglaubigten
Abschrift mit der anwaltlichen Versicherung, dass diese in der
Farbgebung dem Zustellstück
entspreche, steht der Vorlage des
Originalstückes gleich -, kann man an Beweismitteln nicht
beibringen. Das Original des Zustellstückes
ist
später
nochmals als Anlage B 1 zur Akte gereicht worden.
Die
mangelnde
Vollziehung ist, da die Vollziehung Wirksamkeitsvoraussetzung der
Untersagungsverfügung ist, auch im Widerspruchsverfahren von
Amts
wegen zu beachten (vgl.: Teplitzky, 9. Aufl./2007, Rz. 50 zum 55.
Kapitel; Hefermehl/Köhler, 24. Aufl./2006, Anm. 368 zu
§ 12
UWG jeweils mit weiteren Nachweisen), was jedenfalls dann gilt, wenn
– wie hier - die Parteien einen Sachverhalt vortragen, der
einen
Vollziehungsmangel ergibt.
Auf
alles
Weitere und so insbesondere darauf, ob die Antragsgegnerin aus der
Abmahnung hätte erkennen können, dass es der
Antragstellerin
auf das Verbot der ganz konkreten farbigen Beanstandungsform angekommen
war, kommt es nicht an, denn entscheidend ist allein, ob die Zustellung
prozessordnungsgemäß erfolgt ist, wovon hier nicht
ausgegangen werden kann.