Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Oberlandesgericht
Hamburg
IM
NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In
der Sache
[…]
Antragsstellerin
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt […]
gegen
[…]
Antragsgegnerin
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt [...],
erkennt das Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilkammer, durch
[…]
für
Recht:
1.
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts
Hamburg, Zivilkammer 12, vom 18. April 2000 wird -- soweit die Parteien
den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für in der
Hauptsache erledigt erklärt haben -- zurückgewiesen.
2.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Berufung zu tragen. Für
die erste Instanz verbleibt es bei der Kostenverteilung im Urteil des
Landgerichts.
und
beschliesst:
Der
Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren
auf DM 128.000,-- festgesetzt.
Tatbestand
Die
Parteien streiten über die Berechtigung der Antragsgegnerin,
zur Bewerbung des von ihr seit dem 10.3.2000 herausgegebenen
Stellenanzeigenblattes "... de/" die Aussage "Europas unbegrenzter
Karrieremarkt aus dem Internet" zu verwenden (Anlage Ast 1) sowie
selbst und/oder durch ihre Muttergesellschaft, die J & A AG,
damit zu werben, in der Zeitschrift "... de/" während der
Einführungsphase kostenfrei Stellenanzeigen solcher Kunden zu
veröffentlichen, die derartige Anzeigen bei J&A
für die Veröffentlichung im Internet schalten
(Anlagen Ast 3.1. und 3.2). Die Fa. J & A AG
präsentiert die bei ihr geschalteten 40.000 und mehr
Stellenanzeigen unter der Domain "... de" im Internet sowie
gleichzeitig durch ihre ausländischen Tochterfirmen (Anlagen B
5 -- 7). Die Antragsgegnerin verwendet die aus der Anlage Ast 4
ersichtliche Anzeigenpreisliste.
Die
Antragstellerin mahnte die Fa. J & A AG mit Schreiben ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 28.2.2000 ab (Anlage Ast 8) und
reichte nach dem ablehnenden Schreiben der
Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 6.3.2000
(Anlage Ast 9) am 22.3.2000 den streitigen Verfügungsantrag
ein.
Die
Antragstellerin hat vorgetragen, die angegriffene Werbeaussage sei
irreführend, weil in "... de/" nur ein Bruchteil der von
J&A im Internet präsentierten Stellenanzeigen zu
finden sei und die Zeitschrift schon angesichts des geringen Anteils
von Stellenanzeigen ausländischer Unternehmen (1 %) keinen
europäischen Zuschnitt habe. Die Gewährung
kostenloser Anzeigen sei schon mit Rücksicht darauf, dass die
Antragsgegnerin sich die Auswahl der zu veröffentlichenden
Anzeigen vorbehalte, eine unzulässige Zugabe. Im
übrigen habe die Antragsgegnerin weder in ihrer Preisliste die
-- fehlenden -- Anzeigenpreise in der Einführungsphase noch
ein Datum, an dem diese ende, genannt. Letzteres spreche für
ein zeitlich unbegrenztes Angebot, Anzeigen kostenlos zu schalten.
Damit wolle die Antragsgegnerin den Leistungswettbewerb
einschränken und unzulässig Konkurrenten vom Markt
verdrängen (Anlagen Ast 11 -- 16). Dadurch, dass der Kunde von
der Kostenlosigkeit der Anzeigen nichts erfahre, werde auch dieser in
die Irre geführt und über die Marktbedeutung der
Zeitschrift getäuscht. Die Antragsgegnerin verstoße
damit gegen den im Wettbewerbsrecht geltenden Grundsatz der Wahrheit
und Rechtsklarheit.
Die
Antragstellerin hat beantragt,
I.
es der Antragsgegnerin bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel
zu verbieten,
1.
in bezug auf die Zeitschrift "... de/" mit der Behauptung zu werben,
werben zu lassen oder bei der Werbung mitzuwirken:
"Europas
unbegrenzter Karrieremarkt aus dem Internet";
2.
für die Zeitschrift "... de/" mit dem Satz zu werben, werben
zu lassen oder bei der Verbreitung der Werbung mitzuwirken:
"Unsere
bei J&A geschalteten Anzeigen sollen während der
Einführungsphase auch im ... de-Karrieremagazin
veröffentlicht
werden.
Dies ist kostenfrei";
3.
die infolge der Werbemaßnahme gemäß Ziff.
2. erteilten Aufträge zur Veröffentlichung von
Stellenanzeigen in der Zeitschrift "... de/"
entgegenzunehmen, und
bereits entgegengenommene durchzuführen oder
durchführen zu lassen.
II.
[…]
III.
[…]
Die
Antragsgegnerin hat beantragt,
den
Verfügungsantrag zurückzuweisen.
Sie
hat mit Rücksicht auf eine am 10.4.2000 beim Landgericht
Frankfurt am Main eingereichte negative Feststellungsklage die
Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg gerügt und
vorgetragen, schon wegen des Internetangebots ihrer Muttergesellschaft,
die einen europäischen Zuschnitt habe, sei die zu Ziff. I.1.
angegriffene Aussage zutreffend. Der Verkehr erwarte von der
Zeitschrift nicht mehr als einen Auszug. Die Anzahl der Stellenanzeigen
werde auf der Titelseite genannt. J&A biete die Stellenanzeigen
im Internet und in "... de/" für einen Gesamtpreis an. Solange
der Einführungspreis als derzeitiger Normalpreis nicht dem
späteren Anzeigenpreis gegenübergestellt werde, sei
ihr Vorgehen zulässig. Die Nennung eines Endzeitpunktes
für die Einführungsphase sei ihr wegen der
Notwendigkeit, ein völlig neues Konzept erproben zu
müssen, nicht zuzumuten. Eine Störung der
Marktstrukturen sei nicht zu erwarten. Auch die Antragstellerin
gewähre kostenlos Stellenanzeigen -- allerdings im Internet.
Das
Landgericht hat seine Zuständigkeit bejaht, die
Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung
gemäß den obigen Anträgen zur Unterlassung
verurteilt und den weitergehenden Verfügungsantrag
zurückgewiesen. Es hat gemeint, die Dringlichkeitsvermutung
sei nicht widerlegt. Die zu Ziff. I.1. angegriffene Werbeaussage sei
irreführend, weil die durch die Formulierung
ausgelöste Erwartung eines hohen Anteils von europaweit
relevanten Stellenanzeigen nicht erfüllt und auch an anderer
Stelle nicht hinreichend richtig gestellt werde. Die
Veröffentlichung kostenloser Anzeigen sei im konkreten Fall
ein Verstoß gegen die ZugabeVO. Eine Gesamtleistung werde
nicht angeboten, wofür bereits der Umstand spreche, dass sich
die Antragsgegnerin die Veröffentlichung vorbehalten habe.
Insoweit sei die Antragsgegnerin auch passivlegitimiert, denn die
Anzeigenakquisition ihrer Muttergesellschaft erfolge im vollen
Einverständnis mit der Antragsgegnerin.
Hiergegen
wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht
eingelegten und begründeten Berufung. Dabei vertiefen die
Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die
Antragsgegnerin hält ihre Zuständigkeitsrüge
aufrecht und trägt vor, der zu Ziff. I.1. verbotene Slogan
ziele erkennbar -- wegen des ".de" -- nicht darauf ab, das Printprodukt
der Antragsgegnerin selbst zu bewerben, sondern werde als Werbemittel
für das Onlineangebot der Muttergesellschaft der
Antragsgegnerin benutzt. Letzteres sei aber ohne Zweifel
europäischen Zuschnitts und enthalte eine praktisch
"unbegrenzte" Datenmenge. Der Verbraucher nehme indes nicht an, die
volle Palette des Internet-Angebotes auch im Printmagazin vorzufinden.
Im übrigen habe sich auch die europäische Ausrichtung
des Printprodukts weiter verstärkt. In der Ausgabe vom
19.5.2000 (Anlage B 10) fänden sich schon mehrere Seiten an
Stellenangeboten mit europäischer Ausrichtung. Die
Antragsgegnerin habe selbst nie mit kostenfreien Anzeigen geworben. Das
biete ihre Muttergesellschaft zusammen mit den Online-Anzeigen als
Gesamtprodukt an. Es sei üblich geworden, Printprodukte in der
Einführungsphase kostenlos abzugeben, ohne ein konkretes
Enddatum zu nennen (Anlage B 11).
Mit
Rücksicht darauf, dass die Antragsgegnerin die
"Einführungsphase" für die Zeitschrift "... de"
beendet hat, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der
Verfügungsanträge zu Ziff. I.2. und 3. für
in der Hauptsache erledigt erklärt.
Die
Antragsgegnerin beantragt,
unter
Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg, AZ: 312 O
225/00, vom 18.4.2000 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung hinsichtlich des Verbots zu Ziff. I.1.
zurückzuweisen.
Die
Antragstellerin beantragt,
die
Berufung zurückzuweisen.
Sie
verteidigt den Bestand des angefochtenen Urteils nach Maßgabe
der Erledigungserklärung und trägt vor, auch in der
Ausgabe Nr. 6 von "... de/" fänden sich -- unstreitig -- nur
12 von 134 Seiten mit Stellenanzeigen aus dem Ausland. Auch bei dem
Angebot der Fa. J&A handele es sich nicht um das Angebot des
Internets. Dass ihm dies präsentiert werde, nehme der
Verbraucher aber an.
Hinsichtlich
der weiteren Einzelheiten des Vortrag der Parteien wird
ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil sowie den
Akteninhalt verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die
zulässige Berufung hat -- soweit die Parteien den Rechtsstreit
nicht für in der Hauptsache erledigt erklärt haben --
keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht, auf dessen
Begründung ergänzend verwiesen wird, die
Antragsgegnerin zur Unterlassung der mit dem Antrag zu Ziff. I.1.
angegriffenen Werbeaussage verurteilt. Die Aussage "Europas
unbegrenzter Karrieremarkt aus dem Internet" ist irreführend
im Sinne des § 3 UWG (dazu unten II.). Die Antragstellerin ist
insoweit nach § 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG als Wettbewerberin, die
wie die Antragsgegnerin Stellenanzeigen in ihrer Zeitschrift schaltet,
auch aktivlegitimiert. Sie ist zugleich unmittelbar verletzt.
I.
1.
Darauf, dass das Landgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht
angenommen habe, kann die Antragsgegnerin ihre Berufung nicht
stützen (§ 512 a ZPO). Im übrigen gilt der
Grundsatz der perpetuatio fori. Die einmal begründete
Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg wird durch die
nachträgliche Veränderung der die
Zuständigkeit begründenden Umstände nicht
berührt (§ 261 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO).
Die
Entscheidung des Senat vom 6.11.1980 (MDR 81, 1027) steht dem nicht
entgegen, betraf sie doch den Fall, dass die dortige Antragstellerin
eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, nachdem sie zuvor
andernorts bereits Klage zur Hauptsache erhoben und damit eine
ausschließliche Zuständigkeit des dortigen Gerichts
für das Verfügungsverfahren (§§
937, 943 ZPO) begründet hatte. Die Unzuständigkeit
des Landgerichts zum Erlass der einstweiligen Verfügung hatte
der Senat daher auch im Berufungsverfahren beachtet. Das ist im
Streitfall anders.
Die
Antragsgegnerin hat erst nach Anhängigkeit des
Verfügungsantrages (22.3.2000) negative Feststellungsklage
erhoben (10.4.2000). Im übrigen hat das Landgericht zutreffend
darauf verwiesen, dass dem Verletzten ein Gerichtsstand nicht dadurch
aufgezwungen werden kann, dass der in Anspruch genommene Verletzer eine
negative Feststellungsklage erhebt (vgl. BGH GRUR 94, 846 (848) --
Parallelverfahren II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Aufl. 1997, Kap. 54 RN 3), weshalb auch eine vor
Beantragung der einstweiligen Verfügung erhobene negative
Feststellungsklage nicht zur Unzuständigkeit des vom
Verletzten etwa als Gericht der unerlaubten Handlung
gemäß § 32 ZPO angerufenen Gerichts
für den Erlass einer einstweiligen Verfügung
führt. Dessen einmal begründete
Zuständigkeit entfällt nicht durch die
nachträgliche Erhebung einer negativen Feststellungsklage.
Nachdem die Klägerin inzwischen beim Landgericht Hamburg Klage
zur Hauptsache erhoben hat, haben die Parteien den beim Landgericht
Frankfurt anhängigen Rechtsstreit denn auch für in
der Hauptsache erledigt erklärt.
Dass
ihre Zeitschrift auch in Hamburg vertrieben wird, hat die
Antragsgegnerin in der Berufung nicht mehr in Abrede genommen.
2.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist gleichfalls nicht
widerlegt.
Für
den Verfügungsantrag zu I.1. liegt das auf der Hand, denn die
dort angegriffene Aussage konnte der Antragstellerin erstmals mit dem
Erscheinen der Nummer 1 der Zeitschrift "... de/" am 10.3.2000 bekannt
werden.
II.
Die
Aussage auf der Titelseite der Zeitschrift "... de/":
"Europas
unbegrenzter Karrieremarkt aus dem Internet"
führt
den Verkehr über die Beschaffenheit des beworbenen Produkts in
die Irre (§ 3 UWG).
1.
Dabei ist zunächst auf das Verständnis des
durchschnittlich informierten, aufmerksamen, verständigen und
kritisch prüfenden Verbrauchers vom Aussagegehalt der
angegriffenen Werbung auszugehen (vgl. EuGH GRUR Int. 99, 734 ff (736,
TZ 26) -- Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 ff. --
ATTACHÉ/TISSERAND). Dieser wird allerdings der
Werbeaussage
entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht entnehmen, er werde
gleichsam das gesamte im Internet zu findende Stellenangebot nunmehr in
gedruckter Form in der Zeitschrift der Antragsgegnerin vorfinden. Im
Zusammenhang mit dem Zeitschriftentitel wird hier für den
potentiellen Käufer des Blattes bereits deutlich, dass er
lediglich Stellenangebote dargeboten bekommt, die dem unter der Domain
"... de" verfügbaren Angebot entnommen sind. Dass es sich bei
"... de/" um die Printausgabe eines sonst online abrufbaren Angebotes
handelt, liegt zwar nicht auf der Hand, aber wegen des gleichzeitig als
Domain verwendbaren Zeitschriftentitels nahe. Der angesprochene
Verbraucher weiß auch um die Vielfalt dessen, was ihm im
Internet an Daten und Informationen geboten werden kann. Ob er daraus
bereits den Schluss zieht, die angebotene Zeitschrift könne
all das nicht enthalten, sich mithin im Klaren darüber ist,
dass das Online-Angebot und das Printangebot nicht
übereinstimmen, kann dahinstehen. Jedenfalls wird
nämlich durch den zusätzlichen Hinweis auf der
Titelseite auf die Anzahl der abgedruckten Stellenanzeigen (...
über 400 Stellenanzeigen) deutlich zum Ausdruck gebracht,
wieviele Anzeigen der Kunde erwarten kann. Wenn er der Ansicht ist,
mehr gebe es unter "... de" auch nicht im Internet zu sehen, ist das
jedenfalls kein für eine etwaige Kaufentscheidung kausaler
Umstand.
2.
Mit dem Landgericht ist aber davon auszugehen, dass der Verbraucher
durch den Hinweis darauf, die Zeitschrift biete ihm "Europas"
unbegrenzten Karrieremarkt aus dem Internet, zu der Annahme gelangt,
die Zeitschrift biete ihm in einem nicht nur unbedeutenden
Maße auch Stellenanzeigen von europäischen
Unternehmen außerhalb Deutschlands an. Dies nicht nur durch
den Hinweis auf Europa, der etwa bei Firmennamen
regelmäßig die Vorstellung vermittelt, es handele
sich um ein schon nach Größe, Bedeutung und
Marktstellung den Anforderungen des europäischen Marktes
entsprechendes Unternehmen (BGH GRUR 94, 120 (121) -- EUROCONSULT; GRUR 97, 669 ff. -- Euromint),
sondern auch durch die gleichzeitige Aussage,
der Karrieremarkt sei "unbegrenzt", also im Wortsinne ohne "Grenzen".
Der
Verkehr erwartet dabei auch, dass er die Stellenanzeigen
ausländischer Unternehmen gerade in der Zeitschrift "... de/"
findet.
Der
Ansicht der Antragsgegnerin, mit der angegriffenen Aussage werde nur
das Online-Angebot ihrer Muttergesellschaft beworben, was der Verkehr
an dem Titelbestandteil ".de" erkenne, vermag der Senat nicht zu
folgen. Daher kommt es nicht darauf an, ob das Angebot der Fa. J
& A AG in dem o.g. Sinne europäischen Zuschnitt hat.
Zwar weist das ".de" in "... de/" den Verkehr -- wie
ausgeführt -- auf das Vorhandensein einer entsprechenden
Internetadresse mit ihrem dortigen Angebot hin. Gleichzeitig wird aber
für jeden verständigen Verbraucher deutlich, dass ihm
mit der Zeitschrift "... de/" nicht nur eine Werbung für das
unter eben jener Domain verfügbare Internetangebot
präsentiert wird, sondern ein eigenständiges Produkt,
das die Nachfrage nach Stellenanzeigen in der Form einer Zeitschrift
befriedigen soll. Gerade darauf bezieht sich auch die angegriffene
Werbeaussage, denn sie verweist nicht etwa auf den unbegrenzten
Karrieremarkt "im" Internet, sondern darauf, dass er -- eben so, wie er
in der Zeitung selbst erscheint, -- "aus dem" Internet kommt. Dann kann
aber kein Zweifel daran bestehen, dass der Verkehr diese Aussage dahin
versteht, dass ihm "Europas unbegrenzter Karrieremarkt aus dem
Internet" in der jeweiligen Ausgabe der Zeitschrift "... de/"
unterbreitet wird, mithin ein bedeutsamer Anteil der abgedruckten
Stellenanzeigen auch von Unternehmen mit Sitz im europäischen
Ausland stammt.
3.
Das ist aber tatsächlich nicht der Fall, wie das Landgericht
zutreffend festgestellt hat. Für die 1. Ausgabe der
Zeitschrift, die von über 400 Stellenanzeigen lediglich 4
Anzeigen mit internationalem bzw. europäischem Bezug enthielt,
bedarf das keiner näheren Erläuterung. Aber auch
für die späteren Ausgaben ist nichts dafür
vorgetragen oder sonst erkennbar, dass sie einen so gewichtigen Anteil
ausländischer Stellenanzeigen enthielten, dass die Bewerbung
damit, dem Kunden werde "Europas unbegrenzter Karrieremarkt aus dem
Internet" geboten, gerechtfertigt erschiene. Die Antragsgegnerin hat
insoweit allein auf die Ausgabe Nr. 6 (Anlage B 10) verwiesen, die von
134 Seiten Stellenanzeigen nur 12 Seiten mit solchen aus dem Ausland
enthält. Dass ist auch unter Berücksichtigung des
22-seitigen redaktionellen Teils der Zeitschrift noch ein so geringer
Anteil (rund 11 %), dass die werbliche Herausstellung des
europäischen Bezugs des Stellenangebotes nicht gerechtfertigt
erscheint, weil der Verkehr aufgrund der angegriffenen Aussage
erwartet, dass ausländische Stellenanzeigen einen deutlich
größeren Anteil am Gesamtangebot haben. Ob dieser
erst bei einem Anteil von 30 % oder 50 % erreicht ist, braucht nicht
entschieden zu werden. Die von der Antragsgegnerin im Termin
vorgelegten Zeitschriften nebst der von ihr vorgenommen Auswertung
über den Anteil der internationalen Anzeigen machen deutlich,
dass keine der bisher erschienenen Ausgaben der Zeitschrift "... de"
einen Anteil an ausländischen Stellenanzeigen von
über 15 % hatte. Nur eine Ausgabe erreichte einen mehr als 10
%igen Anteil ausländischer Stellenanzeigen. Die Tendenz war
vielmehr eher sinkend. Die letzten 5 Ausgaben (Nr. 12 -- 16) erreichten
einen Anteil ausländischer Anzeigen von nicht einmal 2 %.
III.
Die
Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 97 Abs. 1 ZPO.
Im
Rahmen der Entscheidung nach § 91 a ZPO sind der
Antragsgegnerin nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung
des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der
Erledigungserklärung insoweit die Kosten des Rechtsstreits
aufzuerlegen, denn sie wäre bei streitiger
Fortführung des Rechtsstreits auch hinsichtlich des
für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits
unterlegen. Demgemäß verbleibt es bei der
Kostenverteilung erster Instanz, die das Landgericht vorgenommen hat.
Mit
Recht hat das Landgericht die Antragsgegnerin auch insoweit zur
Unterlassung verurteilt. Auch hinsichtlich jenes
Verfügungsantrages zu Ziff. I.2. und 3. ist die Zeitspanne,
die die Antragstellerin nach Kenntnis von der Werbung mit kostenlosen
Anzeigen Mitte Januar 2000 bis zur Einreichung des
Verfügungsantrages am 22.3.2000 hat verstreichen lassen, nicht
derart lang gewesen, dass daraus hätte geschlossen werden
können, der Antragstellerin sei die Sache selbst nicht
dringlich gewesen. Dies zeigt auch der Umstand, dass die
Antragstellerin die Fa. J & A AG bereits Ende Februar 2000
abgemahnt hat. Nachdem diese die Abgabe einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgelehnt hat, hat die
Antragstellerin zügig das Verfügungsverfahren
betrieben.
Die
von der Antragsgegnerin unterstützte Werbung ihrer
Muttergesellschaft mit kostenfreien Anzeigen in der Zeitschrift "...
de/" verstieß gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO (dazu
unten Ziff. 1.), weshalb die Antragsgegnerin bereits versprochene
Zugaben (= unentgeltliche Anzeigen) nicht gewähren durfte
(dazu unten Ziff. 2.).
1.
a) Die Antragsgegnerin hat an der unzulässigen Werbung ihrer
Muttergesellschaft mit einer Zugabe, nämlich dem kostenlosen
Inserat in der Zeitschrift "... de/", teilgenommen.
Davon
ist jedenfalls als überwiegend wahrscheinlich auszugehen.
Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin ist ihre Muttergesellschaft.
Dass die Verbreitung unentgeltlich geschalteter Stellenanzeigen -- wie
das Landgericht gemeint hat -- im vollen Einverständnis beider
Firmen erfolgt ist, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin
auch nicht in Abrede genommen worden. Eines weitergehenden Vortrages
durch die Antragstellerin bedurfte es nicht. Nach Sachlage ist davon
auszugehen, dass die Zeitschrift der Antragsgegnerin gerade in der
Startphase nahezu ausnahmslos mit derartigen Anzeigen aus dem
Akquisitionsgeschäft der Fa. J & A AG
bestückt worden ist. Unter diesen Umständen hat das
Landgericht der Antragsgegnerin zu Recht das Handeln ihrer
Muttergesellschaft als eigens zugerechnet und ihr als
Mittäterin das Werben mit dem angegriffenen Angebot einer
kostenfreien Anzeige als eigene Handlung verboten. Dass darin
jedenfalls auch ein Werbenlassen bzw. ein Mitwirken an der Verbreitung
der Werbung liegt, bedarf keiner näheren Erläuterung
und wird daher auch von der Antragsgegnerin zu Recht nicht in Abrede
genommen.
b)
Zutreffend hat das Landgericht in der angegriffenen Werbung die Werbung
mit einer verbotenen Zugabe gesehen (§ 1 Abs. 1 Satz 1
ZugabeVO). Der Hinweis der Antragsgegnerin darauf, es sei lediglich
eine Gesamtleistung angeboten worden, verfängt nicht.
Eine
Zugabe i.S. des § 1 Abs. 1 ZugabeVO liegt vor, wenn eine
Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen
Hauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom
Abschluss des Geschäfts über die Hauptware
abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zusammenhang
besteht, dass die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb
der Hauptware gewährt wird und das Angebot wegen seiner
Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner
Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (vgl.
BGH WRP 99, 90 ff. (91) -- "Handy
für 0,00 DM" m.w.N.). Eine
Zugabe kann danach immer nur eine von der Hauptware verschiedene,
zusätzlich in Aussicht gestellte oder gewährte
Nebenleistung sein. Werden dagegen die beiden in Rede stehenden Waren
oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen, ist eine Zugabe
begrifflich ausgeschlossen (ebenda). Hinsichtlich des
Verkehrsverständnisses ist auch hier auf die Sicht des
durchschnittlich informierten, aufmerksamen, verständigen und
kritisch prüfenden Verbrauchers abzustellen.
Die
Frage, ob eine Hauptware und eine Nebenleistung oder eine
Gesamtleistung angeboten wird, berührt dabei zugleich die
Frage nach der gesonderten Berechnung des als Nebenleistung in Rede
stehenden Angebotes. Liegt ein einheitliches Angebot vor, so kommt die
Annahme der Unentgeltlichkeit der Teilleistung nicht in Betracht.
Im
Streitfall scheint die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin den
kostenlosen Abdruck einer Stellenanzeige auch in der Zeitschrift der
Antragsgegnerin allerdings zunächst nach dem Wortlaut ihres
Angebotes nur solchen Kunden angeboten zu haben, die bei ihr bereits
eine Anzeige für die Veröffentlichung im Internet
geschaltet haben. Damit hätte es insoweit von vornherein an
der Geeignetheit zur Beeinflussung des Kunden zum Erwerb einer
Hauptware gefehlt. Darauf, dass mit der angegriffenen Werbung nur
Altkunden, also solche, die bei der Fa. J & A AG bereits eine
Annonce geschaltet haben, angesprochen worden sind, hebt die
Antragsgegnerin indes nicht ab. Die Antragstellerin geht ersichtlich
ebenfalls davon aus, dass das streitige Angebot auch Neukunden und
solchen Altkunden, die weitere Anzeigen geschaltet haben, unterbreitet
worden ist. Dem ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten,
sondern hat selbst vorgetragen, den Kunden würden zwei
Produkte, nämlich die Veröffentlichung von Anzeigen
nur im Internet und die Veröffentlichung von Anzeigen im
Internet und in der Zeitschrift "... de/", angeboten.
Letzterenfalls
ist dem Kunden der Fa. J & A AG aber eine von dem "Erwerb" der
Hauptleistung (Onlineangebot im Internet) abhängige
Nebenleistung angeboten worden, die nicht besonders berechnet worden
ist. Zwar spricht der Umstand, dass es im Falle der Schaltung einer
Anzeige für das Internet ohne besondere Berechnung auch zu
einer unentgeltlichen Anzeigenveröffentlichung im Printmedium
der Antragsgegnerin gekommen ist, für sich genommen noch nicht
zwingend für die Annahme einer unberechneten Nebenleistung. So
kann zwischen der nach dem äußeren Erscheinungsbild
unentgeltlichen Leistung und der Hauptware ein -- etwa funktioneller --
Zusammenhang bestehen, der den Kunden zu der Annahme gelangen
lässt, es handele sich um eine einheitliche Gesamtleistung
(BGH, a.a.O.).
Dafür
könnte vorliegend der Umstand sprechen, dass dem
Anzeigenkunden gleichsam ein Anzeigenpaket offeriert worden ist, dass
ihm die Veröffentlichung seiner Anzeige in zwei verschiedenen
Medien geboten hat, um einen möglichst großen
Empfängerkreis zu gewährleisten. Der Umstand, dass
jenes Angebot nur während der Einführungsphase
für die Zeitschrift "... de/" unterbreitet worden ist, spricht
nicht schon gegen die Annahme eines Gesamtangebotes, denn dieses kann
auch zeitlich befristet sein.
Entscheidend
ist aber vorliegend, dass die Kunden der Muttergesellschaft der
Antragsgegnerin zum einen für ein und denselben Preis sowohl
die eine Leistung (Internetveröffentlichung) als auch die
anderen Leistungen (Internetveröffentlichung und
Zeitschriftenveröffentlichung) haben erlangen können.
Der verständige Verkehrsteilnehmer wird schon von daher keine
Verknüpfung beider Leistungen dergestalt erkennen
können, dass der ihm abverlangte Anzeigenpreis für
die Onlineveröffentlichung auch zur Bezahlung der
Zeitschriftenveröffentlichung dient. Er erkennt nicht, dass er
tatsächlich nichts umsonst bekommt, weil der Werbende das
Geschäft mit dem oder einem anderen Teil der Leistung macht.
Zum
anderen ist die Annahme einer Gesamtleistung schon deshalb
ausgeschlossen, weil dem Kunden die Veröffentlichung der
Stellenanzeige auch im Printmedium der Antragsgegnerin nicht
verbindlich zugesagt worden ist, sondern sich die Fa. J & A AG
die Auswahl der Anzeigen vorbehalten hat, von Fall zu Fall also auch
von einer Veröffentlichung in der Zeitschrift abgesehen oder
sie erst vorgenommen hat, wenn das Interesse des Inserenten am
zusätzlichen Abdruck seiner Anzeige bereits entfallen ist.
Dass diese Einschränkungen notwendig gewesen sind, ist
angesichts des großen Umfangs der ins Internet gestellten
Anzeigen und der demgegenüber nur wenigen in der streitigen
Zeitschrift veröffentlichten Anzeigen zwar offenkundig. In
einem solchen Fall sieht aber der Verkehr die
Printveröffentlichung nicht als Bestandteil eines
einheitlichen Leistungspaketes an, worauf die Antragstellerin und das
Landgericht zutreffend hingewiesen haben, sondern ihm wird der
Charakter einer zusätzlichen Nebenleistung offenbar, die ihm
-- wenn auch nicht sicher -- zuteil wird. Ob diese zugleich den
Charakter einer Zufallszugabe im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2
ZugabeVO hat, kann dahinstehen.
2.
Der danach gemäß §§ 2 Abs. 1
ZugabeVO bestehende Unterlassungsanspruch der Antragstellerin betrifft
nicht nur die angegriffene Werbung mit einer Zugabe, sondern auch die
Gewährung der Zugabe selbst.
Zwar
wird das Rechtsgeschäft mit dem Anzeigenkunden durch ein
hinsichtlich des Zugabeversprechens ausgesprochenes Verbot nicht
unwirksam, denn letzteres ist nur gegen den Verkäufer
gerichtet. Das seinerzeitige -- ohnehin unverbindliche --
Zugabeversprechen durfte aber infolge des Verbotes auch nicht mehr
erfüllt werden (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.
Aufl., RN 6 zu § 2 ZugabeVO m.w.N.). Der Sicherung jenes
Anspruches diente als konkrete Ausgestaltung des
Unterlassungsanspruches das vom Landgericht zu Ziff. I.3.
ausgesprochene Verbot.
3.
Ob der Antragstellerin hinsichtlich der Werbung mit kostenlosen
Anzeigen auch Ansprüche nach §§ 1, 3 UWG
zustanden, braucht nach allem nicht mehr geprüft zu werden.