hat die Zivilkammer 16 des
Landgerichts Berlin in Berlin-Mitte, Littenstraße 12-17,10179
Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 07.02.2012 [...]
für Recht erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis
zu sechs Monaten, letztere zu vollstrecken an ihren Vorständen,
zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber
Verbrauchern mit einem Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland
1. Mitteilungen wie die aus Anlage Antrag 1 ersichtliche zu versenden
und/oder versenden zu lassen, wenn die kontaktierten Verbraucher nicht
zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail Adresse erteilt haben;
2. Mitteilungen wie die aus Anlage Antrag 2 ersichtliche zu versenden
und/oder versenden zu lassen, wenn die kontaktierten Verbraucher nicht
zuvor eine Einwilligung in die Nutzung der E-Mail Adresse erteilt
haben;
3. im Rahmen des Registrierungsprozesses auf der Internetseite mit der
Adresse www.facebook.de/com dem Verbraucher die Möglichkeit
einzuräumen, durch Betätigen eines Textfeldes
„Freunde finden" (wie aus dem als Anlage Antrag 3
beigefügten Bildschirmausdruck ersichtlich) Kontaktdaten,
insbesondere E-Mail Adressen aus einer bestehenden Adressdatei in den
Datenbestand bei Facebook zu importieren und im Registrierungsprozess
auf die Tatsache, dass mit diesem Import das Generieren von
Freundschaftsvorschlägen für die registrierende
Person sowie die Kontaktpersonen verbunden ist nur dadurch hinzuweisen,
dass bei Betätigen des Links „Dein Passwort Wird von
Facebook nicht gespeichert" (ersichtlich aus Anlage Antrag 3) ein
Popupfenster wie aus dem Bildschirmausdruck der Anlage Antrag 4
ersichtlich geöffnet wird.
Anlage Antrag 1:
---- Ursprüngliche Nachricht ----
Von: [....]@facebookmail.com>
An: [...]
Datum: 21. April 2010 um 09:46
Betreff; Schau dir meine Fotos auf Facebook an - von dir ist bestimmt
auch eins dabei
Ich habe ein Facebook-Profil erstellt, in dem ich meine Bilder, Videos
und Veranstaltungen Posten kann, und möchte dich als Freundin
hinzufügen, damit du diese sehen kannst. Zuerst musst du
Facebook beitreten! Sobald du dich registriert hast, kannst du
ebenfalls dein eigenes Profil erstellen.
Grüße,
K.E.
Um dich für Facebook zu registrieren, folge dem untenstehenden
Link:
[...]
Already have an account? Add this email address to your account [...]
[...] wurde von K.E. zu Facebook eingeladen. Wenn du diese Art von
E-Mails von Facebook in Zukunft nicht mehr erhalten möchtest,
klicke bitte auf den Link unten, um sie abzubestellen. [...]
Die Facebook-Büros befinden sich hier: S. C. [...] Ave., Palo
Alto, CA 94304
Click here to report this email as spam.
This message has been scanned for viruses by BlackSpider MailControl.
Anlage Antrag 2:
Erinnerung: K.E.M. hat dich zu Facebook eingeladen
Von Facebook [...]
An t[...]@c[...].de
Wichtigkeit Normal
Datum 08.05.2010 09:23
Um dich für Facebook zu registrieren, folge dem untenstehenden
Link;
[...]
Hallo,
Die folgende Person hat dich dazu eingeladen, Ihr/e Freundin auf
Facebook zu werden:
K.E.M. (Invlte sent: Apr 21, 2010)
Weitere Personen auf Facebook, die du vielleicht kennst:
H.S.
D.K. (Uni Bonn)
D.B.
S.G.
Facebook Ist großartig, um mit Freunden In Verbindung zu
bleiben, Fotos und Videos zu posten sowie Veranstaltungen zu planen.
Zuerst musst du jedoch beitreten! Registriere dich noch heute, erstelle
ein Profil und vernetze dich mit den Personen, die du kennst.
Grüße,
Das Facebook-Team
Already have an account? Add this emgll address to your account [...]
Um dich für Facebook zu registrieren, folge dem untenstehenden
Link: [...].
Diese Nachricht war für t[...]@c[...].de bestimmt. Wenn du
diese Art von E-Mails von
Facebook in Zukunft nicht mehr erhalten möchtest, klicke bitte
auf den Link unten, um sie
abzubestellen. [...]
Die Facebook-Büros befinden sich hier: S. C. [...] Ave., Palo
Alto, CA 94304
[...]
Anlage Antrag 3:
[.im Originalurteil ist hier eine
Screenshot Nutzeroberfläche]
Anlage Antrag 4:
[..im Originalurteil ist hier eine
Screenshot Nutzeroberfläche]
II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, letztere zu vollziehen
an ihren Vorständen,
zu unterlassen,
nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in
Verträge über die Teilnahme an einem sozialen
Netzwerk mit Verbrauchern, die ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik
Deutschland unterhalten, einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen
bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen:
Für Inhalte, die unter die Rechte an geistigem Eigentum
fallen, wie Fotos und Videos („IP-!nhalte"), erteilst du uns
vorttehaltlich deiner Privatsphäre- und
Anwendungseinstellungen die folgende Erlaubnis: Du gibst uns eine
nichtexklusive, übertragbare, unterlizenzierbare,
unentgeltliche, weltweite Lizenz für die Nutzung aller
lP-lnhalte, die du auf oder im Zusammenhäng mit Facebook
postest („IP-Lizenz").
1. Ziffer 2 gilt mit der Maßgabe, dass unsere Nutzung dieser
Inhalte auf die Verwendung auf oder in Verbindung mit Facebook
beschränkt ist
1.2 [Ziffer 10. „Über Werbung auf Facebook"]
unser Ziel ist es Werbeanzeigen nicht nur für Werbetreibende
sondern auch für dich wertvoll zu gestalten. Damit dies
möglich ist, erklärst du dich mit Folgendem
einverstanden:
1. Du kannst über deine Pn'vatsphäre-Einstellungen
einschränken, inwiefern dein Name und dein Profilbild mit
kommerziellen oder gesponserten Inhalten verbunden werden
können, die von uns zur Verfügung gestellt werden.)
Du erteilst uns die Erlaubnis, vorbehaltlich der von dir festgelegten
Einschränkungen, deinen Namen und dein Pmfilbild in Verbindung
mit diesen Inhalten zu verwenden.
1. Wir können diese Erklärung ändern, wenn
wir dich über die „Facebook Site Governancen-Seite
(Seite zur Regelung der Nutzung von Facebook) darüber
informieren und dir eine Möglichkeit zur Reaktion auf die
entsprechenden Änderungen geben. Um zukünftig
Informationen zu Änderungen dieser Erklärung zu
erhalten, werde ein Fan der „Facebook Site Governance"-Seite.
2. (Bei Änderungen der Abschnitte 7, 8, 9 und 11 (Abschnitte
Überzahlungen, Anwendungsentwickler, Webseitenbetreiber und
Werbetreibende), werden wir dich mindestens drei Tage im Voraus
benachrichtigen.) Bei allen anderen Änderungen wirst du von
uns mindestens sieben Tage im Voraus benachrichtigt.
Abweichend von Ziffer 13 treten Änderungen 30 Tage nach dem
Datum in Kraft, an dem wir über die geplanten
Änderungen informiert haben. Wenn Du die Änderungen
nicht akzeptieren möchtest, mussidu dein Konto
löschen, und wenn du dies nicht tust, gilt das als Annahme der
Änderung. Wir werden dich in unserer die Änderung
ankündigenden E-Mail auf diese 30-Tages-Frist und ihre
Bedeutung besonders hinweisen.
1.4 (Ziffer 14. Beendigung)
Wenn du gegen den Inhalt oder den Geist dieser Erklärung
verstößt oder anderweitig mögliche
rechtliche Risiken für uns erzeugst, können wir die
Bereitstellung von Facebook für dich ganz oder teilweise
einstellen. Wir werden dich per E-Mail oder wenn du dich das
nächste Mal für dein Konto anmeldest darüber
informieren.
2. („Facebook-Datenschutzrichtlinfen")
(2. Informationen die wir erhalten Informationen von anderen Webseiten)
Es ist uns gestattet, zusammen mit Werbepartnem und anderen Webseiten
Programme einzurichten, mit denen diese uns Informationen mitteilen:
- Es ist uns gestattet, von Werbekunden Informationen darüber
abzufragen, wie unsere Nutzer auf die von uns eingeblendeten
Werbeanzeigen reagiert haben (und zu Vergleichszwecken, wie andere
Nutzer, die diese Werbeanzeigen nicht gesehen haben, sich auf deren
Webseiten verhalten haben). Dieser Datenaustausch, der
gewöhnlich als „Besuchsaktionsauswertung" bezeichnet
wird, hilft uns bei der Messung der Wirksamkeit unserer Wendung und bei
der Verbesserung der Qualität der eingeblendeten Werbeanzeigen.
-Es ist uns gestattet, Informationen darüber zu emalten, ob du
bestimmte. Werbeanzeigen auf anderen Websetten angesehen oder auf diese
interaktiv reagiert hast oder nicht, um die Wirksamkeit dieser
Werbeanzeigen zu messen. Sollten wir in einem solchen Fall Daten
erhalten, Ober die wir noch nicht verfügen, werden wir diese
innerhalb von 180 Tagen „anonymisieren", sie also nicht mehr
mit einem bestimmten Nutzer in Verbindung bringen. Im Rahmen dieser
Programme nutzen wir die Informationen ausschließlich so wie
im untenstehenden Abschnitt „Verwendung deiner Informationen
durch uns" beschrieben.
2.2 (4. Informationen, die du mit Dritten teilst Herstellung einer
Verbindung mit einer Anwendung oder Webseite.)
Wenn du eine Verbindung zu einer Anwendung oder Webseite herstellst,
wird dieser der Zugang auf allgemeine Informationen über dich
gestattet. Der Begriff „Allgemeine Informationen" umfasst
folgende Informationen von dir und deinen Freunden; Name, Profilbild,
Geschlecht, Nutzerkennnummer, Vemindungen sowie alle Inhalte, die unter
Verwendung der Privatsphäre-Einstellung „Alle" mit
anderen geteilt werden...
2.3 (9. Sonstige Bestimmungen Änderungen.)
Wir können diese Datenschutzrichtlinien
gemäß den in der Erklärung der Rechte und
Pflichten von Facebook beschriebenen Verfahren ändern. Sofern
nicht anders angegeben, gelten unsere aktuellen Datenschutzrichtlinien
für sämtliche in unserem Besitz befindlichen
Informationen über dich und dein Konto. Wenn wir
Änderungen an diesen Datenschutzrichtlinien vornehmen, werden
wir dich durch eine Bekanntgabe hier und auf der „Facebook
Site Govemance'-Sefte (Seite zur Regelung der Nutzung von Facebook)
informieren. Du kannst sicherstellen, dass du derartige Mitteilungen
erhältst, indem du ein Fan der „Facebook Site
Governance'-Seite wirst.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200,00
€ nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. April 2011
zu zahlen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen
Sicherheitsleistung, die
im Hinblick auf den Tenor zu 11 und I 2 auf jeweils 7.500,00 €,
im Hinblick auf den Tenor zu I 3 auf .15.000,00 €,
im Hinblick auf die Verurteilungen zu II auf jeweils 2.500,00
€
und im Übrigen auf 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages
festgesetzt wird.
Tatbestand
Der Kläger nimmt die Beklagte, die in Europa das soziale
Internet-Netzwerk „Facebook" betreibt, wegen, ihrer Funktion
„Freunde finden", ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) und ihrer Datenschutzrichtlinien
auf Unterlassung in Anspruch.
Die Plattform der Beklagten bietet Nutzem die Möglichkeit eine
Profilseite einzurichten, auf der sie sich vorstellen sowie Fotos und
Videos hochladen können. Auch können Nutzer dort
öffentlich sichtbare Nachrichten hinterlassen oder Notizen
veröffentlichen, aber auch Nachrichten persönlich
auszutauschen. Die Plattform ist mittels einer Programmierschnittstelle
für die Anwendungen von Drittanbietern geöffnet.
Einnahmen erzielt sie vor allem über das
Werbegeschäft Anlass der Klage ist zunächst der am 2.
November 2010 aktuelle und mittlerweile geänderte
Registrierungsprozess (Seite 10 f. der Klage iVm Anlage K3). In dessen
Verlauf wird der Nutzer gefragt, ob seine Freunde schon bei Facebook
registriert seien. Der schnellste Weg dies festzustellen sei das
Durchsuchen seines E-Mail-Kontos, was der Nutzer sodann unter Angabe
seiner E-Mail-Adresse und seines E-Mail-Passwortes durch
Betätigung des Buttons „Freunde finden" veranlassen
kann. Unterhalb dieses Buttons befindet sich der als Link ausgestaltete
Hinweis "Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert".
Betätigt der Nutzer diesen Link, so erscheint ein
Pop-Up-Fenster mit folgender Information: „Wir können die
E-Mail-Adressen, die Du mithilfe des
Importeurs hochgeladen hast dazu benutzen, um dir bei der Vernetzung
mit deinen Freunden zu helfen. Dies beinhaltet auch das Generieren von
Freündschaftsvorschlägen für dich und deine
Kontakte auf Facebook."
Nach Betätigen des Buttons „Freunde finden" werden
die E-Mail-Adressen der Kontakte des Nutzers, die nicht Mitglieder der
Beklagten sind, importiert und sodann in einer Liste einzeln
aufgeführt. Dort ist vor dem jeweiligen Kontakt ein Feld
vongesehen, das voreingestellt bereits ein Häkchen
enthält, welches sich aber auch entfernen lässt.
Unter dieser Liste befinden sich Buttons mit der Beschriftung
„Einladungen versenden" und
„Überspringen". Sind Kontakte des Nutzers allerdings
bereits Mitglied bei Facebook (was bei dem klägerseits
dargestellten Prozess nicht der Fall war), so werden diese in einem
ersten Schritt aufgelistet; erst sodartn erfolgt in einem zweiten
Schritt die vorstehend beschriebene Information über die
Kontakte, die noch nicht Mitglieder bei
Facebook sind.
Am 21. April 2010 erhielt die beim Kläger
beschäftigte Zeugin T. eine E-Mail mit der Einladung eines
Herrn M. dass sie sich bei der Beklagten anmelden solle. Zuvor hatte
sich Herr M., ein Bekannter der Zeugin, dort registrieren lassen. Weder
ihm noch der Beklagten gegenüber hatte die Zeugin in die
Übermittlung einer solchen Mail eingewilligt. Mit einer E-Mail
vom 8. Mai 2010 wurde die Zeugin an diese Einladung erinnert. Zu diesen
Zeitpunkten war der Registrierungsprozess der Beklagten noch derart
gestaltet, dass Mutzer die Häkchen vor dem jeweiligen Kontakt
zwecks Einladung manuell setzen mussten, diese also nicht
voreingestellt waren. Der Prozessbevollmächtigte des
Klägers erhielt am 2. November 2010 ebenfalls eine solche
Mail, ohne darin zuvor gegenüber der Beklagten eingewilligt zu
haben. Zu Grunde lag die Registrierungder Zeugin B bei der Beklagten.
Des weiteren wendet sich der Kläger gegen die aus dem Tenor zu
II ersichtlichen, von der Beklagten verwendeten AGB und ihren
Datenschutzrichtlinien. Die Einwilligung in deren Geltung erfolgt durch
die vorformulierte Klausel „Indem du auf „Registrieren" klickst,
bestätigst du, dass du die Nutzungsbedingungen und
Datenschutzrichtlinien gelesen hast und diesen zustimmst", wobei die Wörter „Nutzungsbedingungen" und
„Datenschutzrichtlinien" jeweils als Link auf diese
ausgestaltet sind (S. 2 Anl. K3).
Der Kläger stützt sich im Hinblick auf den
Registrierungsprozess auf § 8 UWG und im Hinblick auf die
Bedingungen und Richtlinien der Beklagten auf § 1 UKlaG. Im
einzelnen ist er folgender Ansicht:
Die E-Mails von April und Mai 2010 stellten Werbung der Beklagten dar;
der Einladende könne nicht wirksam für die
Empfängerin einwilligen. Dies beanstandet er nach § 7
Abs. 2 Nr. 3 UWG, wobei er ergänzend darauf hinweist, dass
sich sein Antrag nur gegen die E-Mails richte, die an Nicht-Mitglieder
von Facebook gingen. Welche der Personen aus seinem E-Mail-Konto dies
konkret seien, wisse der Nutzer nicht, weshalb er auch keine
unbeeinflusste und eigenständige Entscheidung über
die Einladungen treffen könne. Die Erinnerungsmail sei erst
recht belästigend.
Im Rahmen ihres Registrierungsprozesses enthalte die Beklagte den
Nutzern auch Informationen vor, da sie diesen unterstelle, durch
Betätigen des Buttons „Freunde finden" in die
Datennutzung durch die Beklagte eingewilligt zu haben. Wesentliche
Informationen dafür fänden sich aber erst in dem
Pop-Up-Fenster, zu der der Nutzer bei der Registrierung aber nicht
zwingend geführt werde. Die Beklagte informiere zudem nicht
darüber, dass auch auf Daten von Kontakten des Nutzers
zugegriffen werde, die nicht Mitglied bei Facebook seien. Damit
verstoße die Beklagte gegen § 4 Abs. 1,
§§ 5 und 5 a sowie § 4 Nr. 11 UWG in
Verbindung mit §§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG.
Die beanstandeten AGB verstießen gegen die
§§ 307 f. BGB, die Datenschutzrichtlinien gegen
§§ 12, 13 TMG sowie die bereits erwähnten
Vorschriften des Bundesdatenschutegesetzes; bezüglich
letzteren, rügt der Kläger insbesondere, dass dem
Nutzer die Bedeutung seiner Erklärung nicht in der
erforderlichen Deutlichkeit mitgeteilt und zudem die vorgeschriebene
Schriftform nicht eingehalten worden sei. Für beide
Regelungswerke gelte nach Ziffer 16.3. Nr. 2 der AGB (Anl. K7)
deutsches Recht. Wegen der Einzelheiten der Beanstandungen wird auf die
Seiten 23 f. der Klageschrift verwiesen.
Der Kläger beantragt mit der am 6. April 2011 zugestellten
Klage,
was erkannt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht zunächst geltend, dass der vom
Kläger dargestellte Registrierungsprozess seit Januar 2011
nicht mehr aktuell sei, da sie sich nach Gesprächen mit dem
Hamburgischen Beauftragten für Datenschutz und
Informationsfreiheit dazu entschlossen habe diesen zu ändern.
Nunmehr seien die auf S. 7 f der Klageerwfderung (Bl. 90 f d. A.)
genannten Schritte zu durchlaufen. Seit dem 25. März 2011
verwende sie auch neue AGB.
Im Hinblick auf sämtliche Ansprüche erhebt die
Beklagte die Einrede der Verjährung. Insofern verweist sie auf
Pressemeldungen des Klägers aus den Jahren 2008 und 2009 sowie
April 2010 (Anl. B5 f.), in denen dieser sich mit ihr
beschäftigt. Es sei davon auszugehen, dass er sich zum
Erlangen dieser Informationen bei ihr registriert habe. Sollte er dies
nicht getan haben, hätte er zumindest grob fahrlässig
gehandelt.
Im Einzelnen ist sie folgender Ansicht:
Das Versenden der E-Mails stelle keine geschäftliche Handlung
der Beklagten dar, sondern vielmehr eine private des jeweiligen
Nutzers. Dieser habe auch keinen finanziellen Anreiz, die E-Mails zu
versenden. Es sei ihm zudem möglich, die Erinnerungs-Mails zu
stornieren und/oder die importierten Kontakte vollständig zu
löschen, während die Empfänger den
Einladungs-Mails widersprechen könnten. Der Nutzer
könne auch sehr wohl eine unbeeinflusste und
eigenständige Entscheidung über die konkret
eingeladenen Personen treffen, da er aufgrund der unterschiedlichen
Listen wisse, ob diese Mitglied der Beklagten ist.
Im Rahmen ihres Registrierungsprozesses enthalte sie den Nutzern auch
keine Informationen vor. Für den Nutzer komme der Zugriff auf
sein E-Mail-Konto nicht überraschend.
Im Hinblick auf die Datenschutzrichtlinien gelte irisches Recht, da die
Rechtswahl nur das Privatrecht erfasse. Insoweit behauptet die Beklagte
weiter, dass sie selbst die Daten verarbeite und in den USA lediglich
eine Auftragsverarbeitung durchführen lasse. Wegen der
Verteidigung der einzelnen Klauseln wird auf die Seiten 20 f. der
Klageerwiderung verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet.
A.
Die Verurteilungen zu I. (Registrierungsprozess) sind hinreichend
bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, Entgegen der auf
Seite 2 f. der Duplik (Bl. 2 II f. dA) geäußerten
Ansicht der Beklagten Hegt kein Widerspruch zwischen der dort jeweils
enthaltenen Wendung „wie aus ... ersichtlich" und dem Vortrag
des Klägers in der Replik. Auch aus den dortigen Seiten 9 und
10 folgt nicht, dass sich der Kläger ausschließlich
gegen die von ihm durch Einführung der Anlagen konkret
bezeichnete Ausgestaltung des Registrjertingsprozesses wendet. Vielmehr
versteht die Kammer die erwähnte Wendung als „wie
beispielhaft", also als Aufnahme der konkreten Verletzungsform zwecks
Konkretisierung des Verbotsantrages. Dies ist zulässig
(Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl,, § 12 Rn. 300 f.
mwN; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl.,
§ 12 UWG Rn 2.44 mwN).
B.
Sowohl im Hinblick auf den Registrierungsprozess (dazu unter I) als
auch das Bedingungswerk der Beklagten (dazu II) stehen dem
Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche
zu.
I.
Im Hinblick auf den Versand der Einladungs- und der Erinnerungs-Mai!
(Anträge A M und 2) sowie die dieser Funktion des
„Freunde-Findens" zugrunde liegende Einwilligung des Nutzers
in die Nutzung der Daten durch die Beklagte (Antrag zu A I 3) folgt der
Anspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG iVm den nachfolgend
im einzelnen genannten Vorschriften.
1. Die E-Mails sind unlauter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
a) Die Auswahl der Empfänger durch den einladenden Nutzer
führt nicht zu der erforderlichen Einwilligung der
Empfänger in die Zusendung der E-Mail (so auch Landgericht
Berlin, Beschluss vom 18.8.2009 - 15 S B/09, K&R 2009, 823).
Darauf beruft sich die Beklagte auch nicht.
b) Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich um unerbetene Werbung der
Beklagten. Werbung ist jedes Verhalten einer Person zu Gunsten eines
eigenen oder fremden Unternehmens, das auf die Förderung des
Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist
(s. nur etwa Koch in Ullimann jurisPK-UWG, 2. Aufl. § 7 Rn 129
mwN). Dies trifft auf die Einladungs- und Erinnerungs-Mails zu. Sie
haben zwar aus Sicht der Nutzer einen sozialen Zweck, dienen gleichzeitig aber der Förderung des Absatzes von
Dienstleistungen der Beklagte, da sie auf eine
Vergrößerung ihrer Nutzerschaft gerichtet sind.
Die Versendung der Mails beruht auch nicht allein auf dem Entschluss
eines Dritten, also der einladenden Nutzer (vgl. dazu OLG
Nürnberg MMR 2006, 111, 112). Vielmehr handeln diese und die
Beklagte nach Ansicht der Kammer als Mittäter (§ 830
Abs. 1 Satz 1 BGB), da sie bewusst und gewollt bei der Versendung der E-Mails zusammenwirken: Die Nutzer
stellen die erforderlichen Adressdaten, während die Beklagte
die Erstellung der Mails und deren Versand übernimmt.
Der damit festzustellenden Unlauterkeit steht auch nicht entgegen, dass
der soziale Charakter des „Freunde finden", also das legitime
Interesse des Nutzers an der Schaffung eines möglichst breiten
Freundeskreises, gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der
Beklagten an weiteren Nutzern durchaus erheblich erscheint. Nach
§ 7 UWG kommt es allein auf das Interesse des jeweiligen
Empfängers der Direktwerbung an, das nach Abs. 2 Nr. 3 UWG
aber ausdrücklich erklärt werden muss. Auch die nach
§ 3 Abs. 1 und 2 UWG erforderliche Spürbarkeit der
Beeinträchtigung ist im Rahmen des § 7 UWG nicht
erforderlich (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30.
Aufl., § 7 UWG Rn. 15). Vielmehr ist bei Vorliegen der
Fallgruppen des § 7 Abs. 2 stets von einer unzumutbaren
Belästigung auszugehen.
c) Die Ansprüche sind auch nicht verjährt gem.
§ 11 Abs. 1 UWG.
Verjährung mag zwar im Hinblick auf die konkreten und
beispielhaft in die Anträge aufgenommenen E-Mails vom 21.
April und 8. Mai 2010 eingetreten sein, während allein die -
dort allerdings nicht berücksichtigte - E-Mail an den
Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 2. November
2010 nicht der sechsmonatigen Verjährungsfrist des §
11 Abs. 1 UWG unterfallen dürfte. Dies muss hier jedoch nicht
entschieden werden, da es dem Kläger nicht auf diese konkreten
E-Mails, sondern die zugrunde liegende Entscheidung der Beklagten
ankommt.
Gem. § 11 Abs. 2 UWG beginnt die Verjährungsfrist,
wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den
Anspruch begründenden Umständen und der Person des
Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit
erlangen mutete. Die Verjährung von
Unterlassungsansprüchen auf Grund einer Dauerhandlung kann
aber nicht beginnen, solange der Engriff noch fortdauert
(Köhler in Köhter/Bomkamm, UWG, 29. Aufl., §
11 UWG Rn. 1.21 rnwN).
Das trifft hier zu, da die E-Mails auf der geschäftlichen
Entscheidung der Beklagten beruhen, eine Funktion bereitzustellen, mit
deren Hilfe die Mails versandt werden. Diese Entscheidung besteht fort,
da die Beklagte nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers
weiterhin derartige Mails versendet.
2. im Hinblick auf die Einwilligung des Nutzers in die Nutzung der
Daten durch die Beklagte (Antrag zu A I 3) liegt jedenfalls ein
Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG iVm
§ 4a Abs. 1 BDSG vor.
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist deutsches Datenschutzrecht
anzuwenden.
Nach Art. 3 Abs, 1 Satz 1 Rom-I VO unterliegt der Vertrag dem von den
Parteien gewählten Recht. Eine solche Rechtswahl haben die
Parteien in 16 Abs. 3 Nr. 2 der „Erklärung der
Rechte und Pflichten" (Anlage K7) getroffen, und zwar - wie in Art. 3
Abs. 1 Satz 2 Rom-I VO vorgesehen - ausdrücklich. Der Einwand
der Beklagten, eine solche Rechtswahl könne nicht das
öffentliche, sondern nur das Privatrecht betreffen, geht,
schon deshalb fehl (vgl. auch Junker in MüKo/BGB, 5. Aufl. Art
40 EGBGB Rn. 88), weil es sich bei den im einzelnen hoch zu
erörternden Bestimmungen des BDSG und des TMG um solche
handelt, die zumindest auch zwischen privaten Personen gelten.
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG bestimmt sogar ausdrücklich,
dass dieses Gesetz unter anderem für
nicht-öffentliche Stellen gilt.
Aus der Köllisionsvorschrift des § 1 Abs. 5 BDSG
folgt nichts anderes, da eine Rechtswahl dort nicht vorgesehen, nach
Ansicht der Kammer aber eben auch nicht ausgeschlossen ist.
b) Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist die Einwilligung nur wirksam,
wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht; dieser ist
auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung
sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich
oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung
hinzuweisen. Dem wird die Beklagte im Rahmen des
Registrierungsprozesses nicht gerecht, da die Nutzer nicht hinreichend
Ober den Zweck der Verwendung informiert werden. Die Einwilligung
betrifft auch E-Mail-Kontakte des Nutzers, die nicht zum Nutzerkreis
der Beklagten zählen. Darüber, dass die Beklagte auf
diese Daten zugreift, informiert sie den Nutzer aber nicht. Auch aus
der ersten Seite des Schrittes „Freunde finden" (8. 3 Anl.
K3) wird dies nicht hinreichend klar, da dort nur von
„Freunde(n) auf/bei Facebook" die Rede ist, also sich kein
Hinweis auf die Kontaktdaten von Nicht-Mitgliedern findet. Dass er auch
dies beanstandet, hat der Kläger zwar nicht
schriftsätzlich, aber in der mündlichen Verhandlung
ausgeführt.
Dahinstehen kann, ob - wie die Beklagte meint - der Nutzer aufgrund der
Verwendung des Wortes „Passwort" besonders hellhörig
ist und deshalb den Link betätigt, der zu dem aus Seite 4 der
Anl. K3 ersichtlichen Pop-Up-Fenster führt. Denn auch daraus
wird nicht hinreichend klar, dass auch Kontaktdaten von
Nicht-Mitgliedern der Beklagte betroffen sind.
Wenn die Beklagte meint, dass sich der Nutzer bereits vor der
Registrierung in ihren AGB und Datenschutzrichtlinien über die
Funktion "Freunde finden" und den damit verbundenen Datenimport
informieren könne, so bleibt dies schon deshalb unbeachtlich,
weil die Beklagte schon nicht behauptet, dass dort auch eine
Information im Hinblick auf die Kontaktdaten von Nicht-Mitgliedern
stattfindet, geschweige denn wo konkret diese zu finden sein soll, die
Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Nutzer
über die einzuladenden Personen anhand zweier Schritte, in der
die Mitglieder der Beklagte einerseits und die übrigen
Kontakte andererseits jeweils getrennt aufgeführt sind,
informiert wird. Diese Information erfolgt nämlich nicht - wie
aber erforderlich - vorab (Däubler in
Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 3. Aufl., § 4a Rn
Rn 4), also vor Betätigen des Buttons "Freunde finden".
c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist schon wegen ihrer Verbreitung
auch die Spürbarkeitsschwelte des § 3 Abs. 1 UWG
erreicht. Eine Einigung mit der Datenschutzbehörde in Hamburg,
auf die sich die Beklagte verlassen können will, steht dem
hiesigen Verbot ebenso wenig entgegen, wobei die. Kammer die Ansicht
des Landgerichts Wiesbaden (Urteil vom 18.2.2011 -13 0 6/10,
beklagtenseits als Anl. B4 vorgelegt), die dort Beklagte habe sich in
Anbetracht der
aus ihrer Sicht unklaren Rechtslage auf Auskünfte eines
Bundesministerium verlassen dürfen, nicht teilt.
Bei § 4a Abs. 1 BDSG handelt es sich entgegen der Ansicht der
Beklagten auch um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4
Nr. 11 UWG, da die Nutzung der Daten zu kommerziellen Zwecken geschieht
(vgl. Köhler aaO § 4 Rn 11.42 mwN).
d) Auf eine Verjährung dieses Anspruchs kann sich die Beklagte
nicht berufen, da hinreichender Vortrag zu einer schädlichen
Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis des Klägers im
Sinne des § 11 Abs. 2 UWG fehlt: Die Pressemitteilungen, die
zwar sämtlich vor dem sechsmonatigen Zeitraum vor
Klageerhebung datieren, belegen weder eine positive Kenntnis noch eine
grob fahrlässige Unkenntnis von der hier
gegenständlichen Versendung der Einladungsmails, geschweige
denn der zugrunde liegenden Datennutzung. Sie befassen sich vielmehr
allein mit den AGB und den Datenschutzrichtlinien des Klägers.
Dass sich ein Mitarbeiter des Klägers registriert hatte,
vermutet die Beklagte nur (Seite 18 der Klageerwiderung, Blatt 101 der
Akten: „ist davon auszugehen").
Dies erscheint auch keineswegs zwingend, da die in den
Pressemitteilungen erhobenen Vorwürfe allein auf Eingaben und
Recherchen von Verbrauchern beruhen könnten. Weshalb der
Kläger insoweit eine Pflicht verletzt haben sollte, sagt die
Beklagte nicht und ist auch nicht ersichtlich; insbesondere besteht
nach ständiger Rechtsprechung keine allgemeine
Marktbeobachtungspflicht.
II.
Der Kläger kann zudem von der Beklagten
gemäß § 1 UKlaG iVm. den nachstehend im
Einzelnen genannten Bestimmungen verlangen es zu unterlassen, die hier
beanstandeten Klauseln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
und Datenschutzrichtlinien zu verwenden (Anträge zu B1 und B2).
1. Die sog. „IP-Lizenz" (Antrag zu B 1.1) ist unwirksam
gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
(„Bestimmung, (die) mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren
ist"). Die anhand der Lizenz vorgesehene Übertragung ihrer Art
nach unbeschränkter Nutzungsrechte verstößt
gegen den § 31 Abs. 5 UrhG zugrunde liegenden
Zweckübertragungsgedanken. Der Grundsatz der
Zweckübertragung beruht auf dem Leitgedanken einer
möglichst weitgehenden Beteiligung des Urhebers an der
wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes und einer möglichst
geringen Aufgabe bzw. Übertragung seiner
Ausschließlichkeitsrechte. Seiner Natur als Auslegungsregel
entsprechend ist zwar Voraussetzung für seine Anwendung, dass
über den Umfang der Rechtseinräumung Unklarheiten
bestehen (BGH GRUR 1984, 45, 49 - Honorarbedingungen Sendevertrag). Das
ist hier - im Gegensatz zu der genannten Entscheidung - aber gerade der
Fall, da in der beanstandeten Klausel nicht zum Ausdruck kommt, welche
urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse nach dem Willen der
Vertragspartner übertragen werden sollen; vielmehr ist darin
schlicht von der „Nutzung aller IP-lnhalte" die Rede. Eine
derart weitgehende Übertragung widerspricht aber dem Kern des
Zweckübertragungsgedankens.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass nach dem einleitenden Satz
der beanstandeten Klausel die geposteten Inhalte weiterhin dem Nutzer
gehören und nach der Zusatzbedingung für deutsche
Nutzer die Nutzung der Inhalte „auf die Verwendung auf oder
in Verbindung mit Facebook beschränkt ist". Beides
ändert nichts an der Weite der Übertragung ihrer Art
nach unbeschränkter Nutzungsrechte.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Ansprüche aus
dem UKlaG unterliegen nicht der Verjährungsfrist des
§ 11 UWG (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG,
28. Aufl., § 1 UKlaG Rn 1.14), sondern der allgemeinen
dreijährigen Frist des § 195 BGB. Dass auch diese
abgelaufen sei, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich.
2. Die Klausel „Über Werbung auf Facebook" (Antrag
zu B 1.2) ist jedenfalls wegen eines Verstoßes gegen das
Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach
dieser Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch
daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und
verständlich ist. Die Klausel muss also die wirtschaftlichen
Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie das nach den
Umständen gefordert werden
kann (Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl. § 307 Rn
21 mwN). Dieser Anforderung genügt die hier
streitgegenständliche Klausel nicht.
Der Kläger beanstandet zu Recht - wenn auch im Hinblick auf
§ 4a BDSG -, dass der Verbrauchernicht umfassend über
die Art und Weise der Nutzung der Daten sowie Ober die Reichwerte der
Erklärung informiert wird. Offenbar zielt die Beklagte mit
dieser Klausel darauf ab, dem jeweiligen Verbraucher mit seinem Profil
abgestimmte, also auf ihn individuell zugeschnittene Werbung zukommen
zu lassen. Dies verbirgt die Beklagte jedoch hinter der undeutlichen
Formulierung „deinen Namen und dein Profilbild in Verbindung
mit kommerziellen oder gesponserten Inhalten zu verwenden". Hinzu
kommt, dass die Einwilligung unerwarteter Weise erst am Ende der
Klausel erwähnt wird, während im vorangehenden Satz
zunächst von der - logisch eigentlich nachfolgenden - Beschränkungsmöglichkeit durch den
Nutzer die Rede ist. Die einleitende Erklärung, dass sie die
Werbeanzeigen auch für den Verbraucher wertvoll gestalten
wolle, entkräftet den Vorwurf nicht, da die Beklagte sie nicht
in inhaltlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten Verwendung der
Daten des Nutzers bringt und ein solcher Zusammenhang auch nicht ohne
weiteres ersichtlich ist.
Damit muss nicht entschieden werden, ob die Klausel auch gegen die vom
Kläger benannten Bestimmungen des TMG sowie des BDSG
verstößt, insbesondere etwa die Anforderung, die
Einwilligung, soweit diese zusammen mit anderen Erklärungen
schriftlich erteilt wird, in drucktechnisch deutlicher Gestaltung
besonders hervorzuheben (§ 28 Absatz 3a Satz 2 BDSG).
3. Die Unwirksamkeit der Änderungsermächtigung
(Antrag zu B 1.3) folgt zwar nicht, wie der Kläger meint, aus
§ 308 Nr. 4 BGB, wohl aber aus § 307 Abs. 1 BGB
(unangemessene Benachteiligung). Klausein, die den Verwender zur
Änderung der AGB ohne Einverständnis des Kunden
berechtigen, sind nur wirksam, wenn sie das Recht zur Änderung
der Bedingungen auf das nachträgliche Entstehen von
Äquivalenzstörungen und Regelungslücken
beschränken und inhaltlich so bestimmt sind, dass sie dem
Transparenzgebot genügen (Grüneberg aaO §
305 Rn 47 mwN). Dass die zuerst genannte Voraussetzung vorliegt, hat
die Beklagte weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Vielmehr will
sich die Beklagte mit dieser Klausel offenbar eine
unbeschränkte Änderungsbefugnis einholen. Die
Ankündigung 30 Tage vor der Änderung und die unter
gewissen Bedingungen gegebene Mitbestimmungsmöglichkeit der
Nutzer mildern die Schärfe der Befugnis zwar ab,
ändern aber nichts an dem Verstoß gegen §
307 Abs. 1 BGB.
4. Die Klausel „Beendigung" (Antrag zu B 1.4) ist wiederum
gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie sieht ein
außerordentliches Kündigungsrecht ohne Abmahnung und
wichtigen Grund vor, was dem Kern des § 314 BGB
zuwiderläuft (Grüneberg aaO § 314 Rn 3).
Auch die Beklagte sieht das wohl so, da sie mittlerweile eine andere
Klausel verwendet (Seite 30 der Klageerwiderung, Blatt 113 der Akten).
An der Wiederholungsgefahr ändert das jedoch ebenso wenig wie
die von der Muttergesellschaft der Beklagten gegenüber dem
Kläger abgegebene Unterlassungserklärung.
5. Die Unwirksamkeit der Klausel „Informationen von anderen
Webseiten" (Antrag zu B.2.1) folgt wiederum aus § 307 Abs. 1
BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert dies nicht bereits
daran, dass das BDSG nicht in die Liste der Verbraucherschutzgesetze
des UKlaG aufgenommen ist, da sich dies nur auf den Anspruch wegen
verbraucherschützwidriger Praktiken aus § 2 UKlaG
beziehen kann, während der Kläger hier nach
§ 1 UKlaG vorgeht. Warum die Klausel von den wesentlichen
Grundgedanken der Erlaubnistatbestände der
§§ 28 BDSG und 12 TMG abweichen - also der wohl vom
Kläger gemeinte Fall des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
gegeben - sein sollte, legt der Kläger zwar nicht dar. Dies
ergibt sich nach Ansicht der Kammer auch nicht schlicht daraus, dass
die Merkmale der gesetzlichen Erlaubnisse (§ 28 Abs. 1 und 2
BDSG bzw. §§ 14 f TMG) durch die Einwilligung des
Nutzers ersetzt werden sollen. Eine solche Einwilligung ist in
§ 28 Abs. 3 BDSG bzw. §§ 12 Abs. 1 Alt. 1,
13 TMG vielmehr ausdrücklich vorgesehen.
Die Einwilligung widerspricht jedoch der bereits zu B 12 b zitierten
Bestimmung des § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG bzw, der des §
13 Abs. 1 Satz 1 TMG, wonach der Diensteanbieter den Nutzer zu Beginn
des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung
und Verwendung personenbezogener Daten in allgemein
verständlicher Form zu unterrichten hat a) Zwar teilt die
Kammer nicht die Ansicht des Klägers, der Inhalt und die
Bedeutung der Klausel selbst sei nicht einschätzbar. Denn die
Beklagte gibt hier - im Gegensatz etwa zu der mit dem Antrag zu B 1 2
angegriffenen Bedingung - deutlich zu erkennen, was sie bezweckt und
welchen Umfang die Daten haben.
b) Bei der Einwilligung wird jedoch nicht über den Zweck der
Erhebung und Verwendung der Daten iSd. genannten Bestimmungen
informiert. Die Einwilligung erfolgt allein, was der Kläger
auf Nachfragen in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen
vorgetragen hat, durch die vorformulierte Klausel „Indem du
auf „Registrieren" klickst, bestätigst du, dass du
die ... Datenschutzrichtlinien gelesen hast und diesen zustimmst".
Dabei fehlt aber jeder Hinweis darauf - wie etwa die Erklärung
unter der hervorgehobenen Oberschrift "Einwilligung in Werbung und
Marktforschung" in der „Payback"-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. 7, 2008 - VIII ZR 348/06), dass
überhaupt Daten erhoben und verwendet werden, geschweige denn
zu welchem Zweck dies geschehen soll. Dies läuft dem Kern der
genannten gesetzlichen Regelungen zuwider.
6. Das soeben Gesagte gilt im Hinblick auf die
„Informationen, die Du mit anderen teilst" (Antrag zu B.2.2)
gleichermaßen.
7. Die in Ziff. 9 vorgesehene Änderungsermächtigung
(Antrag zu B.2.3.) ist wiederum aus den oben zu B II 3 genannten
Gründen unwirksam.
III.
Anspruch auf Zahlung hat der Kläger aus § 12 Abs. 2
UWG. Die Höhe der Kosten hat die Beklagte nicht bestritten.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 703
ZPO.