2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu
tragen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 10.000,-
€.
Gründe
I.
Die Antragstellerin trägt vor, sie sei ebenso wie der
Antragsgegner im Onlinehandel tätig und biete dort sogenannte
Sterntaufen an.
Der Antragsgegner habe auf seiner Webseite [...] einen
„Gefällt-mir-Button" des Netzwerkbetreibers Facebook
installiert. Das damit verbundene Programm bewirke einen
ständigen Datenaustausch zwischen der Seite des Antragsgegners
und dem Server von Facebook in den USA.
Besuche ein Facebookmitglied die Seite des Antragsgegners, leite das
Programm Informationen wie Datum und Uhrzeit des Besuchs, die besuchte
Webseite sowie IP-Adresse, Browser und das vom Besucher verwendete
Betriebssystem an Facebook weiter. Sei das Facebookmitglied
während seines Besuchs auf der Seite des Antragsgegners bei
Facebook angemeldet, werde auch dessen von Facebook vergebene
Kennnummer erfasst und an Facebook weitergeleitet.
Die Antragstellerin beanstandet einen Verstoß des
Antragsgegners gegen § 13 Abs. 1 TMG, in dem sie eine
Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sieht.
Die Antragstellerin hat beantragt,
dem Antragsgegner unter Androhung eines vom Gericht für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr im Internet den Verkauf von
Sterntaufen anzubieten und dabei das Facebook-Plug-in
„Gefällt mir" auf seiner Webseite zu verwenden, ohne
die Benutzer dieser Webseite zugleich ausdrücklich auf die
damit verbundene Datenübertragung an Facebook zu informieren,
wenn dies wie in der Anlage AS 6 zur Antragschrift geschieht.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung mit der Begründung zurückgewiesen,
§ 13 Abs. 1 TMG diene dem Persönlichkeitsschutz der
Betroffenen und nicht dazu, für ein lauteres Verhalten am
Markt zu sorgen.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach § 567
Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet.
Auf § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11
UWG und § 13 Abs. 1 TMG kann die Antragstellerin den geltend
gemachten Unterlassungsanspruch nicht stützen.
1.
Nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin mag einiges
dafür sprechen, dass der Antragsgegner gegen § 13
Abs. 1 TMG verstoßen hat.
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG hat der Antragsgegner als
Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG den Nutzer
zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der
Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten sowie über die
Verarbeitung seiner Daten in Staaten außerhalb des
Anwendungsbereichs der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener
Daten und zum freien Datenverkehr in allgemein verständlicher
Form zu unterrichten, sofern eine solche Unterrichtung nicht bereits
erfolgt ist.
Obwohl der Antragsteller auf seiner Webseite sternregister.de das
sogenannte Facebook-Plug-in „Gefällt mir"
vorhält, dessen Installation auch die Erfassung und
Weiterleitung personenbezogener Daten an die Betreiber der Plattform
Facebook zur Folge hat, enthält die Webseite derartige
Informationen nicht.
Personenbezogene Daten sind nach § 3 Abs. 1 BDSG Einzelangaben
über persönliche oder sachliche Verhältnisse
einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Dies
Legaldefinition gilt aufgrund des Verweises in § 12 Abs. 3 TMG
auch für die Erhebung personenbezogener Daten im Sinne des TMG
(vgl. Spindler/Nink in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen
Medien, 2. Aufl., § 11 TMG, Rn 5 unter Bezugnahme auf
§ 12 Abs. 4 TMG in der bis zum 31. August 2009
gültigen Fassung).
a) Auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen ist ohne weiteres davon
auszugehen, dass der Antragsgegner personenbezogene Daten der
Facebookmitglieder erfasst, die während sie seine Seite
aufsuchen, bei Facebook angemeldet sind.
In den von der Antragstellerin auszugsweise vorgelegten Informationen
(Anlage AS 5 zur Antragschrift), die Facebook seinen Mitgliedern
erteilt, heißt es:
„Welche Informationen über mich erhält
Facebook, wenn ich eine Webseite mit einem sozialen Plug-in von
Facebook aufsuche?
Wenn Du eine Partnerseite aufsuchst, sieht Facebook das Datum und die
Uhrzeit deines Besuchs, die Webseite, auf der du dich befindest (URL)
sowie weitere technische Informationen über die IP-Adresse,
den Browser und das von dir verwendete Betriebssystem. Dies sind
branchenübliche Daten, mit denen wir dein Erlebnis optimieren
können, je nachdem welchen Browser du verwendest und ob du bei
Facebook angemeldet bist oder nicht. Wenn du bei Facebook angemeldet
bist, sehen wir auch deine Nutzer-Kennnummer. Wir benötigen
diese Kennnummer, um dir den richtigen sozialen Kontext bzw. das
richtige soziale Umfeld auf der Webseite zu zeigen. Beispiel: Wenn du
eine Partnerseite besuchst, müssen wir wissen, wer du bist, um
dir zu zeigen, was deinen Freunden gefallen hat oder was sie empfohlen
haben".
Diese Ausführungen lassen den Schluss zu, dass Facebook seine
Mitglieder über die Kennnummer unschwer identifizieren kann.
Die Kennnummer und die weiteren nach den obigen Informationen erfassten
Daten des Facebookmitglieds sind personenbezogene Daten im Sinne des
§13 Abs. 1 Satz 1 TMG.
b) Den oben zitierten Informationen lässt sich weiter
entnehmen, dass auch Daten der Besucher der Webseite des Antragsgegners
erfasst werden, die zwar Facebookmitglieder, im Zeitpunkt ihres Besuchs
aber nicht bei Facebook angemeldet sind, nämlich Datum und die
Uhrzeit des Besuchs, URL der besuchten Seite sowie zumindest die
IP-Adresse, den Browser und das verwendete Betriebssystem des Besuchers.
Im Hinblick auf die Erfassung dieser Daten kann ein Verstoß
gegen § 13 Abs. 1 TMG vorliegen, wenn diese Daten als Daten
einer bestimmbaren natürlichen Person anzusehen sind.
Die Möglichkeit der Bestimmbarkeit kann sich insbesondere
über die IP-Adresse ergeben. Über statische
IP-Adressen, d.h. IP-Adressen, die dauerhaft einem bestimmten Anschluss
zugeordnet sind, kann jedenfalls der Inhaber des Anschlusses, bei dem
es sich regelmäßig um eine juristische Person
handelt, mit Hilfe einer Adressdatenbank ermittelt werden (vgl.
Spindler/Nirk, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien,
2. Aufl., § 11 TMG, Rn 8). Dynamische IP-Adressen, d.h.
IP-Adressen, die der Access-Provider dem Nutzer mit jeder Einwahl neu
zuweist, kann zumindest der Access-Provider zuordnen (vgl.
Spindler/Nirk, in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien,
2. Aufl., § 11 TMG, Rn 8). In statischen und dynamischen
IP-Adressen sind zumindest dann personenbezogene Daten zu sehen, wenn
man die Bestimmbarkeit der Person hinter der IP-Adresse
ausschließlich nach objektiven Kritierien beurteilt, also die
theoretische Möglichkeit ausreichen lässt, einen
Personenbezug - gegebenenfalls mit Hilfe eines Dritten - herzustellen
(so: AG Mitte, Urteil vom 27. März 2007, 5 C 314/06; VG
Wiesbaden, Beschluss vom 27. Februar 2009, 6 K 1045/08.Wi; Breyer
NJW-aktuell, 2010, Nr. 11, 18; Kitz GRUR 2003, 1014, 1018; Roggenkamp,
juris-ITR 3/2011, Anm. 6).
Entsprechendes gilt, wenn man die Beurteilung nach relativen Kriterien
vornimmt, d.h. danach, ob die datenverarbeitende Stelle nach ihren
Verhältnissen, d.h. mit den ihr normalerweise zur
Verfügung stehenden Mitteln und ohne
unverhältnismäßigen Aufwand, die
Möglichkeit hat, den Personenbezug herzustellen (so AG
München K&R 2008, 767; Eckhardt K&R 2008, 768;
Schmitz in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 16.2, Rn 79 - 81;
Klug RDV 2009, 76; Spindler/Nirk, in Spindler/Schuster, Recht der
elektronischen Medien, 2. Aufl., § 11 TMG, Rn 8) und hier
zugunsten der Antragstellerin annimmt, dass jedenfalls Facebook diese
Möglichkeit unschwer hat.
c) Im Übrigen dürfte auch einiges dafür
sprechen, den Antragsgegner als denjenigen anzusehen, der die Daten
erhebt.
Erheben ist nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 3 BDSG das
Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Diese
Legaldefinition gilt aufgrund des Verweises in § 12 Abs. 3 TMG
auch für die Erhebung personenbezogener Daten im Sinne des TMG
(vgl. Spindler/Nink in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen
Medien, 2. Aufl., § 11 TMG, Rn 5 unter Bezugnahme auf
§ 12 Abs. 4 TMG in der bis zum 31. August 2009
gültigen Fassung).
2.
Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt aber nur derjenige unlauter, der
einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt
ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf dem Markt zu sehen,
durch die ein Unternehmer auf die Mitbewerber, Verbraucher und
sonstigen Marktteilnehmer einwirkt. Dazu gehören nicht nur das
Angebot und die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen, sondern auch
die Werbung und der Abschluss und die Durchführung von
Verträgen, (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm,
UWG, 29. Aufl., § 4, Rn 11.34; Schaffert in:
Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 11, Rn
54).
Das Erfassen personenbezogener Daten der Facebookmitglieder, die die
Webseite des Antragsgegners besuchen, und die Weiterleitung der Daten
an Facebook sowie die an diese Vorgänge anknüpfende
Informationspflicht des § 13 Abs. 1 TMG betreffen den
Marktauftritt des Antragsgegners jedenfalls nicht unmittelbar. Es
besteht nur insoweit ein Zusammenhang zwischen dem Marktauftritt des
Antragsgegners sowie Datenerfassung und - weiterleitung, als das vom
Antragsteller installierte Programm die Daten anlässlich eines
Kontakts des Facebookmitglieds mit dem werbenden Internetauftritt des
Antragsgegners erhebt und weiterleitet.
Außenwirkung im Sinne einer Tätigkeit auf dem Markt
mit dem Ziel der Einwirkung auf andere Marktteilnehmer entfalten diese
Vorgänge erst, wenn nach der Datenverarbeitung durch Facebook
werbende Inhalte auf der Seite des Antragsgegners erscheinen, die
Facebook als Nachrichten oder Empfehlungen von Freunden bezeichnet.
Anderes lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin
jedenfalls nicht entnehmen. In diesem Sinne betrifft ein
Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG ein Verhalten, das dem
Marktverhalten vorausgegangen ist und nur dann als
Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG
anzusehen ist, wenn ihm eine zumindest sekundäre
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innewohnt (vgl. BGH GRUR 2010, 654 -
Zweckbetrieb, Rn 18).
Diese Schutzfunktion ist im Hinblick auf die Mitbewerber des nach
§ 13 Abs. 1 TMG Informationspflichtigen nicht zu erkennen. Die
Vorschriften im vierten Abschnitt des TMG mit der Überschrift
„Datenschutz" verfolgen ebenso wie bereits die
Vorgängerregelungen in dem bis zum 28. Februar 2007
gültigen TDDSG das Ziel, „eine
verläßliche Grundlage für die
Gewährleistung des Datenschutzes im Bereich der Teledienste zu
bieten und einen Ausgleich zwischen dem Wunsch nach freiem Wettbewerb,
berechtigten Nutzerbedürfnissen und öffentlichen
Ordnungsinteressen zu schaffen" (vgl. BT-Drucksache 13/7385, S. 21, zum
TDDSG; Schmitz in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, 16.2, Rn
15).
Die durch § 13 Abs. 1 TMG wie in ähnlicher Weise
zuvor durch § 3 Abs. 5 TDDSG auferlegte Informationspflicht
soll konkret gewährleisten, dass der Nutzer „sich
einen umfassenden Überblick über die Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten verschaffen
kann" (vgl. BT-Drucksache 13/7385, S. 22, zum TDDSG). Der Gesetzgeber
hat mithin allein überindividuelle Belange des freien
Wettbewerbs bei der Gesetzgebung berücksichtigt, um
Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer
von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen einzelner
Wettbewerber.
Für die Beurteilung, ob ein Verstoß im Sinne des
§ 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es unerheblich, ob sich ein
Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz
bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft
(vgl. BGH GRUR 2010, 654 -Zweckbetrieb, Rn 19; Köhler in:
Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., §4, Rn 11.35c).
b) Im Hinblick auf Verbraucher mag § 13 Abs. 1 TMG die
erforderliche wettbewerbsbezogene Schutzfunktion insoweit zuzugestehen
sein, als die Informationsverpflichtung auch dazu dienen kann,
Beeinträchtigungen der Privatsphäre durch
unerwünschte Werbung abzuwehren und zu unterbinden. Wie § 7 UWG zeigt, wird der Verbraucher durch
unerwünschte Werbung nicht nur in seinem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht, sondern auch in seiner Stellung als
Marktteilnehmer beeinträchtigt (vgl. Schaffert in:
Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 11, Rn
69).
3.
Auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Vortrages der Antragstellerin
ist jedoch nicht davon auszugehen, dass eine danach bestehende
wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des § 13 Abs. 1 TMG durch
das beanstandete Verhalten des Antragsgegners tangiert wird.
a) Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der
Webseite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, geben dem auf
der Seite des Antragsgegners installierten Programm Wunsch und
Bereitschaft zu erkennen, dass Facebook ihnen den „richtigen
sozialen Kontext bzw. das richtige soziale Umfeld", d.h. Nachrichten
und Empfehlungen von „Freunden" anzeigt. Das Wettbewerbsrecht
will die Privatsphäre jedoch nur vor unzumutbaren
Belästigungen durch geschäftliche Handlungen
schützen, insbesondere vor Werbung, obwohl erkennbar ist, dass
der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht
(vgl. § 7 Abs. 1 UWG).
b) Für Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs
auf der Webseite des Antragsgegners bei Facebook angemeldet sind, den
„Gefällt-mir-Button" betätigen und
infolgedessen weitere Werbung des Antragsgegners erhalten, gelten die
obigen Ausführungen erst recht.
c) In welcher lauterkeitsrechtlich beachtlichen Weise
Facebookmitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite
des Antragsgegners nicht bei Facebook angemeldet sind, infolge der
Datenerfassung und -weiterleitung durch geschäftliche
Handlungen in ihrer Privatsphäre beeinträchtigt
werden, ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen.
d) Sofern aufgrund der oben unter a) bis c) aufgeführten
Gründen nicht bereits die Unlauterkeit der beanstandeten
Unterlassung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG zu verneinen ist,
steht einer wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit aus diesen
Gründen die fehlende geschäftliche Relevanz entgegen.
Unlautere geschäftliche Handlungen sind nur dann
unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von
Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern
spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG).
Auch insoweit gilt, dass nur lauterkeitsrechtlich geschützte
Interessen, von Verbrauchern in Betracht zu ziehen sind (vgl.
Köhler , in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl.,
§ 3 Rn. 1.20).
III.
Die Entscheidungen zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens und zur
Wertfestsetzung beruhen auf § 97 Abs. 1, § 3 ZPO.