KG Berlin, Beweis Zugang Telefax
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Aktenzeichen:    8 U 176/02		 Verkündet am:
22.09.2003

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

KG Berlin

Im Namen des Volkes


Urteil



Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. April 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 30 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Denn der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.

Der Senat folgt der zutreffenden Begründung im angefochtenen Urteil. Daran ändert auch das Berufungsvorbringen der Klägerin nichts. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis begründet worden ist. Für die Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs darf die Klägerin nicht offen lassen, ob der Auftrag vom 5. Januar 2000 durch sie veranlasst wurde. In der Klageschrift hat die Klägerin zunächst selbst behauptet, sie habe jedenfalls den Auftrag nicht erteilt; es könne nicht nachvollzogen werden, wer einen entsprechenden Auftrag überhaupt erteilt habe. Im Schriftsatz vom 31. Januar 2000 hat sie sodann ergänzend vortragen lassen, sie könne sich nicht daran erinnern, den entsprechenden Auftrag zur Erstellung der Domain erteilt zu haben; es liege hier offensichtlich eine Manipulation vor, der sie noch gesondert nachgehe.

Auch wenn es zuträfe, dass, wie die Klägerin nunmehr meint, die Beklagte dem nicht substantiiert entgegengetreten ist und im Hinblick darauf, das pauschale Bestreiten der Beklagten im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO nicht ausreichen würde, ändert dies nichts daran, dass die Klägerin, wenn sie einen vertraglichen Anspruch geltend machen will, selbst das Zustandekommen eines Vertrages mit der Beklagten dartun muss. Dazu reicht das Vorbringen der Klägerin nicht aus. Auf die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO käme es nur an, wenn die Beklagte das Fehlen des Zustandekommens eines entsprechenden Auftrags vom 5.1.2000 hätte dartun und beweisen müssen. Das ist nicht der Fall; weil vielmehr die Klägerin als Voraussetzung für einen vertraglichen Anspruch im Einzelnen darlegen muss, dass sie einen Vertrag mit der Beklagten geschlossen hat. Daran fehlt es auch nach dem Berufungsvorbringen der Klägerin.

Zutreffend geht das Landgericht im Übrigen davon aus, dass ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in jedem Falle den Zugang des Fax der Klägerin vom 15. März 2000 bei der Beklagten voraussetzt. Die Beklagte hat den Erhalt dieses Fax bestritten. Sie hat in der Klageerwiderung vortragen lassen, ein unterschriebenes Fax mit Kündigung und Auftrag zur Löschung der Domain bei der D habe sie, die Beklagte, erstmals am 11. Mai 2000 nach einem Gespräch mit dem Mitarbeiter der Klägerin N vom selben Tage erhalten. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte klargestellt, sie habe von der Klägerin nur ein einziges Schreiben erhalten, nämlich die Kündigung vom 15. Mai 2000. Damit ist der Erhalt des angeblichen Fax vom 15. März 2000 ausreichend in Abrede gestellt worden.

Ein geeigneter Beweisantritt für den Zugang des angeblichen Fax vom 15. März 2000 bei der Beklagten liegt im Übrigen nicht vor. Der Zugang des Fax kann weder durch Vorlage des Sendeberichts noch durch Zeugenaussage bezüglich der Absendung des Fax geführt werden (vgl. BGH NJW 1995, S. 665; KG in NJW 1994, S. 3172). Zu Unrecht beruft sich die Klägerin darauf, dass auf Grund einer Änderung der Technik die diesbezügliche Rechtsprechung überholt sei und in jedem Falle von einem Anscheinsbeweis ausgegangen werden müsse, den derjenige, bei dem der Zugang behauptet werde, erschüttern müsse. Ein derartiger ausschließlich auf den Sendebericht gestützter Anscheinsbeweis ist in der Rechtsprechung bisher nicht allgemein anerkannt worden; es ist auch nicht ersichtlich, durch welche technischen Änderungen bei der Faxtechnik nach dem heutigen technischen Standard der Sendebericht und die Bekundung, ein Fax abgeschickt zu haben, zwingend den Beweis für den Zugang des Fax bei dem vorgesehenen Empfänger ergeben sollen.

Der Senat folgt im Übrigen der teilweise abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts München (OLG Report München 1999 Seite 10) nicht; abgesehen davon ist in dem dortigen Rechtsstreit eine eidesstattliche Versicherung der klagenden Partei bezüglich der Absendung des Fax vorgelegt worden und die Entscheidung auch darauf gestützt worden. Darüber hinaus vermag der Senat der Auffassung der Klägerin nicht zu folgen, dass das Bestreiten der Beklagten bezüglich des Erhalts des Fax der Klägerin vom 15. März 2000 unsubstantiiert sei und die Beklagte für ein substantiiertes Bestreiten das Empfangsjournal ihres Faxgerätes hätte einreichen müssen. Ein derartiges Verlangen liefe darauf hinaus, der beklagten Partei, die den Empfang eines Fax bestreitet, den Gegenbeweis aufzuerlegen. Abgesehen davon wäre es für die betreffende Partei auch nicht zumutbar, das Empfangsjournal vorzulegen, aus dem sich eine Aufstellung der an dem betreffenden Tag erhaltenen Faxe anderer Geschäftspartner ergeben würde.

Wenn das angebliche Fax der Klägerin vom 15. März 2000 bei der Beklagten nicht eingegangen ist, kann jedenfalls, unabhängig, ob zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestand oder nicht, kein Verzug bezüglich einer von der Beklagten geschuldeten Handlung (Löschung der Domain bei der D) oder auch nur eine positive Vertragsverletzung im Hinblick auf die Nichtbeachtung des angeblichen Fax vom 15. März 2000 angenommen werden. Dasselbe gilt für den Gesichtspunkt einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss. Da der geltend gemachte Schaden sich gerade aus der Nichtausführung der angeblich von der Beklagten geschuldeten Handlung ergeben soll, passt der Gesichtspunkt der Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss ohnehin nicht. Aber auch wenn die Haftung daraus hergeleitet werden sollte, dass die Beklagte es unterlassen hat, die Klägerin darauf hinzuweisen, vorerst die Löschung der Domain bei der D nicht durchführen zu können, wäre eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss nur unter dem Gesichtspunkt gegeben, dass das angebliche Fax der Klägerin vom 15. März 2000 bei der Beklagten eingegangen ist, woran es – wie dargetan – mangels Nachweises fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 und den §§ 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich sind.