II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.



Gründe:
 
I.

Das nachfolgend wiedergegebene Zeichen


 

ist für die Waren

"Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

wissenschaftliche, Schiffahrts-, Vermessungs-, elektrische, photographische, Film-, optische, Wäge-, Meß-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer;

Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente;

Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme;

Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren aus Holz, soweit in Klasse 20 enthalten;

Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten;

Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischdecken;

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbelege; Tapeten (ausgenommen aus textilem Material);

Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck;

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Schokoladen, Pralinen, Süßwaren, Speiseeis; Honig, Sirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen, Würzmittel; Gewürze;

Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck;

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

alkoholische Getränke aller Art (außer Biere);

Tabake, Zigaretten, Raucherartikel, Streichhölzer"

am 19. April 1995 zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patentamts hat durch einen Beamten des höheren Dienstes mit Beschluß vom 26. März 1996 die Anmeldung zurückgewiesen (§ 37 MarkenG). Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, der angemeldeten Marke fehle bereits jegliche Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Die angemeldete Wiedergabe des weltberühmten Gemäldes "Mona Lisa" von Leonardo da Vinci werde in den einschlägigen Warenbereichen auf verschiedenste Art als werbemäßiges Motiv, insbesondere als Symbol für Schönheit und Exklusivität, verwendet. Da insoweit ein großes Bedürfnis der Allgemeinheit an der ungehinderten Benutzung dieses gebräuchlichen Motivs bestehe, seien an die Voraussetzungen einer hinreichenden Unterscheidungskraft strenge Anforderungen zu stellen, denen die vorliegende naturgetreue Abbildung der "Mona Lisa" als übliches Ausstattungselement nicht genüge. Abgesehen davon verstoße die angemeldete Marke auch gegen die öffentliche Ordnung iSv § 8 Abs 2 Nr 5 MarkenG. Nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist solle die Darstellung des gemeinfreien Kunstwerks jedermann zur freien Nutzung verfügbar sein und deshalb nicht Gegenstand eines Ausschließlichkeitsrechts werden. Ein Markenschutz für ein gemeinfreies Kunstwerk stelle eine unzulässige Umgehung und Remonopolisierung des Werkes dar, die mit der öffentlichen Ordnung nicht in Einklang zu bringen sei.

Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt der Anmelder (sinngemäß),

den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

Außerdem stellt er den Antrag, ihm die entstandenen Verfahrenskosten zu erstatten.

Zur Begründung führt er insbesondere aus, § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG lasse bereits die geringste Unterscheidungskraft als ausreichend erscheinen. Diesen Ansprüchen genüge die angemeldete Marke, da sie geeignet sei, als markenmäßiger Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb aufgefaßt zu werden (§ 3 Abs 1 MarkenG). Abgesehen davon werde eine solche Eignung zur Herkunftskennzeichnung im neuen Markenrecht aber gar nicht mehr für erforderlich gehalten. Es liege auch kein Verstoß gegen § 8 Abs 2 Nr 5 MarkenG vor, da die bisherige Verwendung des Motivs der "Mona Lisa" im Verkehr der Gewährung des Markenschutzes nicht entgegenstehe. Von diesem Schutz bleibe nämlich weiterhin jegliche nicht markenmäßige Benutzung unberührt. Da derartige Nutzungsarten dem Verkehr unbenommen blieben, könne auch nicht mit dem Gesichtspunkt einer unzulässigen "Remonopolisierung urheberrechtsfreier Werke" argumentiert werden. Demgemäß seien Wiedergaben der "Mona Lisa" und vergleichbarer Kunstwerke wiederholt im In- und Ausland als Marken eingetragen worden.

In einem Zwischenbescheid hat der Senat den Anmelder davon unterrichtet, daß auch gemäß § 8 Abs 2 Nr 3 Bedenken gegen die Eintragung der angemeldeten Marke bestehen könnten.

Hierzu hat der Anmelder vorgetragen, eine Verkehrsüblichkeit im Sinne dieser Vorschrift setze die markenmäßige Verwendung eines Zeichens voraus, die im vorliegenden Fall nicht festzustellen sei.

Die für andere Waren (der Klasse 16) am 11. Mai 1995 für denselben Anmelder eingetragene identische Bildmarke 2 096 036 ist zwischenzeitlich mit Beschluß der Markenabteilung 3.1. des Deutschen Patentamts vom 6. Mai 1997 rechtskräftig gelöscht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Anmelders nebst der hierzu eingereichten Unterlagen sowie auf die Beschlüsse des Deutschen Patentamts im vorliegenden Verfahren sowie im Löschungsverfahren hinsichtlich der Marke 2 096 036 Bezug genommen.


II.

1. Die Beschwerde des Anmelders ist unbegründet. Die angemeldete Marke ist gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

a) Der Anmeldemarke fehlt bereits die nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die einer Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Anmeldung erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl BGH GRUR 1995, 408, 409 "PROTECH"; BPatG GRUR 1997, 530 "Rohrreiniger"; ausführlich zum Begriff der Unterscheidungskraft Senatsbeschluß von 4. November 1997 - 24 W(pat) 144/96 "MIT UNS KOMMEN SIE WEITER", zur Veröffentlichung vorgesehen). Dieses Verständnis der Unterscheidungskraft leitet sich aus der Herkunftsfunktion der Marke her, die auch nach den Vorgaben der Markenrechtsrichtlinie vom 21. Dezember 1988 im Vordergrund steht (vgl den 10. Erwägungsgrund zur Markenrechtsrichtlinie; vgl weiter EuGH Mitt 1997, 395, 396 "Springende Raubkatze"). Es entspricht - ungeachtet des von § 4 Abs 2 Nr 1 Halbs 1 WZG abweichenden Wortlauts - im wesentlichen der schon unter dem Warenzeichengesetz geltenden Rechtslage. Das hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen (zB BGH GRUR 1995, 408, 410 "PROTECH"; 1995, 410 "TURBO"; 1996, 771, 772 "THE HOME DEPOT"; ebenso Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl 1997, § 8 RdNr 12; wohl aA Fezer, Markenrecht, 1997, § 8 RdNr 28f).

Das Eintragungshindernis der fehlenden konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist insoweit auch - entgegen der Auffassung des Anmelders - streng von der in § 3 Abs 1 MarkenG geregelten Schutzvoraussetzung einer abstrakten Unterscheidungseignung zu trennen (Althammer/Ströbele, aaO, § 3 RdNr 6; Fezer, aaO; § 3 RdNr 203; ausführlich zu dieser Abgrenzung Senatsbeschluß vom 25. November 1997 - 24 W(pat) 85/97 "Zahl 9000", zur Veröffentlichung vorgesehen). Dies ergibt sich daraus, daß der Mangel der Unterscheidungskraft iSv § 3 Abs 1 MarkenG auch durch eine noch so hohe Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann, das Eintragungshindernis nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG dagegen schon (§ 8 Abs 3 MarkenG; zur Heranziehung des § 8 Abs 3 MarkenG für die Auslegung des § 3 Abs 1 MarkenG vgl Fezer, aaO, § 3 RdNr 206f; Althammer/Ströbele, aaO, § 3 RdNr 6). Nach § 3 Abs 1 MarkenG können daher nur solche Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen sein, die unter keinen denkbaren Umständen die Funktion einer Marke zu erfüllen vermögen, somit aus sich heraus (wesensmäßig) nicht zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung geeignet sind. Deswegen fehlt in § 3 Abs 1 MarkenG folgerichtig ein Bezug des dortigen Begriffs der Unterscheidungskraft zu den Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen bestimmt ist. Demgegenüber geht es im Rahmen des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, wie auch dessen von § 3 Abs 1 MarkenG abweichender Wortlaut ergibt, um die grundsätzlich andere Frage, ob ein Zeichen (das seinem Wesen nach eine Marke ist) gerade für die (von der Anmeldung erfaßten) Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist, dh von den beteiligten Verkehrskreisen gerade insoweit als betriebliches Herkunftskennzeichen verstanden wird. § 3 Abs 1 MarkenG gibt für diese Beurteilung keinerlei Anhaltspunkte.

Die Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehlt in erster Linie unmittelbar warenbeschreibenden Angaben, die vom Verkehr als solche erkannt werden. Darauf ist der Anwendungsbereich dieser Vorschrift aber nicht beschränkt. Insbesondere werden von dem genannten Eintragungshindernis auch allgemeine Begriffe, Werbeschlagwörter und Reklamesprüche (Werbeslogans) erfaßt, die zwar keine glatt beschreibenden Angaben darstellen, durch deren Einsatz aber nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise lediglich der Kaufanreiz gefördert oder ausschließlich die Aufmerksamkeit des Publikums erregt werden soll (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 RdNr 35 mwN). Dies gilt nicht nur für Wörter, sondern in gleicher Weise auch für Abbildungen.

Die vorliegende, weitgehend originalgetreue Wiedergabe des weltbekannten Gemäldes "Mona Lisa" wird auf einer Vielzahl von Warengebieten, jedenfalls im Bereich der Produkte des allgemeinen Konsums, in verschiedener Art intensiv verwendet. So findet sich diese Darstellung nicht nur in mannigfaltigen Werbeanzeigen, sondern auch auf Verpackungen, als Aufdruck an Bekleidungsstücken, Schirmen usw, als Verzierung von Geschirr und anderen Haushaltsgegenständen, als Dekor auf Schachteln, Flaschen und sonstigen Behältnissen, als Motiv auf Schmuckgegenständen, Uhren usw. Das ist nicht nur den Feststellungen des Deutschen Patentamts in dem Verfahren über die Löschung der Marke 2 096 036 zu entnehmen, sondern kann auch als gerichtsbekannt angenommen werden. Insoweit handelt es sich bei der "Mona Lisa" um ein sehr häufig und vielfältig eingesetztes, allgemein bekanntes Werbemotiv, durch das die Aufmerksamkeit des Publikums geweckt und letztlich der Kaufanreiz gefördert werden soll. Solche Darstellungen werden vom Verkehr nicht als Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten Unternehmen verstanden, sondern nur als blickfangartige Hervorhebungsmittel aufgefaßt. Das gilt insbesondere für die Wiedergabe eines weltberühmten und dem angesprochenen Publikum ohne weiteres bekannten Kunstwerks, bei dem ein Bezug zu einem bestimmten Warenhersteller oder -händler ohnehin fernliegt, sich vielmehr lediglich der genannte Werbeeffekt aufdrängt. Eine insoweit möglicherweise bestehende allgemeine Werbekraft begründet aber nicht gleichzeitig auch die markenrechtlich erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung.

b) Der Umstand, daß das Gemälde "Mona Lisa" augenscheinlich nahezu allen beteiligten Verkehrskreisen als häufig verwendetes Werbemotiv bekannt ist, läßt auch das Eintragungshindernis des § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG als gegeben erscheinen.

Nach dieser Vorschrift können ua Marken nicht eingetragen werden, die ausschließlich aus Zeichen bestehen, die in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Warenbezeichnung üblich geworden sind. Hierbei ist § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG in richtlinienkonformer Auslegung trotz seiner abweichenden sprachlichen Fassung inhaltlich nicht enger als Art 3 Abs 1 Buchst d der Markenrechtsrichtlinie auszulegen, so daß ein konkreter Bezug zu den einzelnen angemeldeten Waren nicht unbedingt erforderlich ist, vielmehr eine allgemeine Verwendung in den einschlägigen Branchen ausreicht (vgl BPatG GRUR 1995, 737, 738 "BONUS"; 1997, 279, 280 "FOR YOU"; 1997, 642, 643 "YES"; Althammer/Ströbele, aaO; § 8 RdNr 117). Von einer derartigen Verwendung kann - wie bereits ausgeführt - im Falle des Bildnisses der "Mona Lisa" auf den Gebieten der angemeldeten Waren ausgegangen werden. Soweit der Anmelder unter Hinweis auf Fezer, aaO, § 8 RdNr 266, die Auffassung vertritt, § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG beziehe sich nur auf Zeichen, für die ein markenmäßiger Allgemeingebrauch festgestellt werden könne, vermag ihm der Senat nicht zu folgen. Eine dahingehende Einschränkung der Anwendung des § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG im wesentlichen auf den Bereich der früheren Freizeichen (§ 4 Abs 1 WZG) ist weder dem Wortlaut des Gesetzes und des Art 3 Abs 1 Buchst d der Markenrechtsrichtlinie zu entnehmen noch entspricht er dem Sinn der Regelung, die bei dieser Auslegung von vorneherein praktisch bedeutungslos wäre (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 RdNr 113ff, insbesondere 115). Vielmehr liegt der Hauptanwendungsbereich des § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG gerade bei geläufigen Werbeelementen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den geschäftlichen Gepflogenheiten üblich sind, ohne daß ihnen eine markenmäßige Funktion zukommt (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 RdNr 116 mwN).

c) Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der offensichtlich auf § 23 MarkenG gestützte Einwand des Anmelders, die weiterhin bestehenden Möglichkeiten eines nicht markenmäßigen Gebrauchs der angemeldeten Darstellung begründeten deren Eintragungsfähigkeit. Ob und inwieweit § 23 MarkenG, der nach seiner Funktion und Stellung im Gesetz unmittelbar auf den Verletzungsprozeß zugeschnitten ist, überhaupt im markenrechtlichen Eintragungsverfahren herangezogen werden kann, unterliegt tiefgreifenden Bedenken (vgl dazu im einzelnen Althammer/Ströbele, aaO, § 8 RdNr 54), die im vorliegenden Fall aber nicht abschließend zu erörtern sind. Denn allenfalls könnte durch § 23 Nr 2 MarkenG ein mögliches Freihaltungsbedürfnis an beschreibenden Angaben iSv § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG reduziert sein. Dagegen ist es für die vorliegend entscheidungserheblichen Fragen, ob der Verkehr die angemeldete Abbildung als betriebskennzeichnenden Herkunftshinweis ansieht (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG) und ob es sich dabei um ein in der Verkehrsgepflogenheiten übliches Zeichen handelt (§ 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG), bedeutungslos, inwieweit eine nicht markenmäßige Verwendung der "Mona Lisa" durch die Eintragung der Marke behindert würde.

d) Schließlich vermögen auch die Hinweise des Anmelders auf die Eintragung gleicher oder vergleichbarer Marken im In- und Ausland ein abweichendes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Derartige Voreintragungen können nach ständiger Rechtsprechung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu einer anspruchsbegründenden Selbstbindung führen (vgl ua BGH GRUR 1989, 420, 421 "KSÜD"; 1997, 527, 529 "Autofelge"; Althammer/Ströbele, aaO, § 8 RdNr 56ff mwN). Das gilt um so mehr, als jede Eintragung unter dem Vorbehalt ihrer späteren Löschung steht, was vorliegend im Hinblick auf die zwischenzeitlich gelöschte Parallelmarke 2 096 036 besonders deutlich wird. Auch vermögen ausländische Voreintragungen in Fällen des § 8 Abs 2 Nr 1 und 3 MarkenG keine entsprechenden Indizwirkungen zu entfalten, weil insoweit ausschließlich die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise maßgeblich ist (vgl BGH GRUR 1989, 666, 667 "Sleepover"; 1995, 732, 743 "Füllkörper"). Abgesehen davon käme eine solche Indizwirkung ohnehin nur bei fremdsprachigen Wortmarken in Betracht und würde Bildmarken nicht betreffen (BGH GRUR 1997, 527, 529 "Autofelge").

2. Angesichts der dargestellten Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 3 MarkenG erübrigt sich eine abschließende Erörterung weiterer Zurückweisungsgründe, insbesondere des von der Markenstelle herangezogenen § 8 Abs 2 Nr 5 MarkenG. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, begegnet erheblichen Bedenken. Vor allem sind Belange der urheberrechtlichen Gemeinfreiheit (vgl dazu Osenberg, GRUR 1996, 101; Wandtke/Bullinger, GRUR 1997, 573; Nordemann, WRP 1997, 389) im markenrechtlichen Eintragungsverfahren auf diese Weise wohl nicht zu berücksichtigen. Die gegenteilige Auffassung würde nämlich zu dem kaum nachvollziehbaren Ergebnis führen, daß die Wiedergabe eines urheberrechtlich geschützten Werkes - auch für den Urheber selbst - in keinem Fall als Marke eingetragen werden dürfte, weil der Markenschutz den Urheberschutz überdauern und damit die nachfolgende Gemeinfreiheit beeinträchtigen könnte. Möglichen Mißbräuchen kann wohl nur im Wege des Löschungsverfahrens nach § 50 Abs 1 Nr 4 MarkenG begegnet werden, sofern die Anmeldung der Marke lediglich zum Zwecke einer wettbewerbswidrigen Behinderung der Verwendung gemeinfreier Werke erfolgt ist.

3. Dem Kostenerstattungsanspruch des Anmelders kann ebenfalls nicht entsprochen werden. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, daß eine Erstattung von Verfahrenskosten einen anderen Verfahrensbeteiligten als Kostenschuldner voraussetzt und daher nur in Verfahren mit mehreren Beteiligten, nicht dagegen in einseitigen Anmeldeverfahren vorgesehen ist (vgl § 71 Abs 1 MarkenG für das Beschwerdeverfahren; s dazu Althammer/Ströbele, aaO, § 71 RdNr 3 mwN). Soweit das Begehren des Anmelders als (zulässiger) Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs 3 MarkenG) auszulegen ist, erweist er sich als unbegründet. Daß die Einbehaltung der verfallenen Beschwerdegebühr im vorliegenden Fall ausnahmsweise unbillig wäre, läßt sich weder den Akten entnehmen noch hat der Anmelder entsprechende Umstände vorgetragen.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 83 Abs 2 MarkenG.