Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Bundesgerichtshof
Im
Namen des Volkes
Urteil
Tatbestand
Die
Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der
Vollziehung einer einstweiligen Verfügung.
Die
Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke,
die in einem Gewerbegebiet der Stadt L. liegen. Die Klägerin
betreibt einen Schrotthandel. Zur Rückgewinnung von Kupfer aus
Kupferdrahtwicklungen ausgedienter Elektromotoren verwendet sie ein
Fallwerk, durch das die Stahlgußgehäuse der Motoren
zertrümmert werden. Da Schäden an dem benachbarten
Gebäude des Beklagten auftraten, verlegte die
Klägerin das Fallwerk Ende 1985 von der
Grundstücksgrenze an eine entferntere Stelle ihres
Grundstücks. Der Beklagte behauptete, auch von dem Betrieb des
neuen Fallwerks gingen Erschütterungen aus, die eine Zunahme
der alten Schäden und den Eintritt neuer Schäden
befürchten ließen. Am 5. März 1986 erwirkte
er ein Urteil, durch das der Klägerin im Wege der
einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln
aufgegeben wurde, den Betrieb des Fallwerks zu unterlassen. Das Urteil
wurde dem Prozeßbevollmächtigten der
Klägerin am 12. März 1986 von Amts wegen zugestellt.
Mit
der Behauptung, die Klägerin halte sich nicht an das Urteil,
beantragte der Beklagte die Festsetzung eines Ordnungsgeldes;
eine
Abschrift dieses Antrages erhielt der
Prozeßbevollmächtigte der Klägerin am 18.
März 1986. Am 20. März 1986 versuchte der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten, das Urteil vom
5. März 1986 von Anwalt zu Anwalt zuzustellen. Zu diesem Zweck
übersandte er dem Anwalt der Klägerin eine
Urteilsausfertigung nebst vorbereitetem Empfangsbekenntnis. Dieser
vertrat im Verfahren auf Festsetzung des Ordnungsgeldes
mit Schriftsatz
vom 3. April 1986 den Standpunkt, diese Zustellung
sei unwirksam. Die
vollstreckbare Urteilsausfertigung sowie die nicht unterschriebene
Zustellungskarte
sandte er mit einem Begleitschreiben vom 29. April
1986 an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten
zurück; in dem Schreiben heißt es:
"Wir
bestätigen, daß wir am 20.3.86 vollstreckbare
Urteilsausfertigung ohne Zustellungserklärung
und
vorbereitetes Empfangsbekenntnis erhalten haben. Hierin sehen wir keine
wirksame Zustellung,
weshalb wir die Zustellungskarte
nicht
unterzeichnen."
Mit
Schreiben vom 20. März 1986 hatte er allerdings den
Prozeßbevollmächtigten, die die Klägerin in
dem Berufungsverfahren gegen die einstweilige Verfügung
vertraten, geschrieben:
"Ich
teile weiter mit, daß die Gegenseite das
Verfügungsurteil vom 5.3.1986 uns von Anwalt zu Anwalt
zugestellt hat am 20.3.1986. Die Gegenseite kann mithin jetzt
vollstrecken. Wir mußten unserem Mandanten empfehlen, den
Betrieb des Fallwerks zu unterlassen entsprechend Ziff. 1 des Urteils."
Am
2. April 1986 nahm der Prozeßbevollmächtigte des
Beklagten den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes
zurück, nachdem er durch richterliche Verfügungen vom
17. und 19. März 1986 darauf hingewiesen worden war,
daß die Vollstreckung einer einstweiligen Verfügung
ihre Zustellung
im Parteibetrieb voraussetze.
Durch
Beschluß vom 15. April 1986 stellte das Berufungsgericht die
Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 5. März 1986 gegen
Sicherheitsleistung von 30.000 DM einstweilen ein und ließ
eine Bankbürgschaft als Sicherheit zu. Nachdem die
einstweilige Verfügung dem erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 6.
Mai 1986 durch den Gerichtsvollzieher im Parteibetrieb zugestellt
worden war, ging dem Beklagten am 15. Mai 1986 als Sicherheitsleistung
eine unbefristete selbstschuldnerische Bankbürgschaft zum
Höchstbetrag von 30.000 DM zu.
In
der Berufungsverhandlung am 13. Juni 1986 bestritt die
Klägerin, daß seit dem 13. Januar 1986 neue
sichtbare Rißschäden an dem Gebäude des
Beklagten entstanden seien und daß durch den Betrieb des
neuen Fallwerks weiterhin Erschütterungen auf das
Nachbargrundstück übertragen würden. Dazu
legte sie ein zweites Nachtragsgutachten des mit der Sache schon zuvor
befaßten Sachverständigen M. vom 9. Juni 1986 vor,
für das sie 424,08 DM bezahlen mußte. Der Beklagte
nahm nach Erörterung der Sach- und Rechtslage den Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurück.
Die
Klägerin verlangt nunmehr Schadensersatz, und zwar neben den
Sachverständigenkosten von 424,08 DM Verdienstausfall in
Höhe von 80.920 DM für die Zeit vom 20. März
bis 13. Juni 1986. Das Landgericht wies die Klage ab. Das
Berufungsgericht erklärte sie dem Grunde nach für
gerechtfertigt.
Mit
der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die
Revision ist begründet.
Das
Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch der Klägerin
sowohl wegen der Sachverständigenkosten als auch wegen des
behaupteten Verdienstausfalls dem Grunde nach gemäß
§ 945 ZPO für gerechtfertigt erklärt. Das
begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
I.
Der Erlaß eines Grundurteils setzt voraus, daß die
Klage zulässig ist. Diese Voraussetzung ist für den
Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten nicht
erfüllt.
Wie
sich aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt, hat die Klägerin
das Gutachten eingeholt und verwendet, um ihre Berufung gegen die
einstweilige Verfügung vom 5. März 1986 zu
rechtfertigen. Die Sachverständigenkosten gehören
somit zu den Kosten des Verfahrens der einstweiligen
Verfügung, die der Beklagte entsprechend § 269 Abs. 3
Satz 2 ZPO zu tragen hat, weil er den Antrag auf Erlaß der
einstweiligen Verfügung zurückgenommen hat. Diese
Kosten hätte die Klägerin gegen den Beklagten im Wege
der Kostenfestsetzung nach den §§ 103ff ZPO geltend
machen können und müssen. Dieser einfachere und
billigere Weg nimmt ihr das Rechtsschutzbedürfnis für
die vorliegende Klage.
Allerdings
sind die Kosten des während des Rechtsstreits eingeholten
Privatgutachtens nur ausnahmsweise als notwendige Kosten der
Rechtsverteidigung (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO) anzusehen (vgl.
Zöller/ Schneider, ZPO 15. Aufl. § 91 Rdnr. 13
"Privatgutachten" m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Im
Verfahren der einstweiligen Verfügung, in dem der
Verfügungsanspruch und der Verfügungsgrund glaubhaft
zu machen waren (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO), war auch
die Klägerin als Verfügungsbeklagte für ihre
Rechtsverteidigung auf Mittel der Glaubhaftmachung, also auf
präsente Beweismittel im Sinne des § 294 ZPO,
angewiesen. Da die mit der Berufung angefochtene einstweilige
Verfügung sich auf ein von dem Beklagten vorgelegtes Gutachten
des Sachverständigen M. gründete, war es sachgerecht,
daß die Klägerin diese Entscheidungsgrundlage durch
ein neues Nachtragsgutachten des Sachverständigen zu
erschüttern trachtete. Wie sich aus den Feststellungen des
Berufungsgerichts im vorliegenden Rechtsstreit ergibt, hat unter
anderem dieses neue Gutachten dazu geführt, daß der
Verfügungsgrund als nicht hinreichend glaubhaft gemacht
angesehen wurde.
Das
Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ist vom Revisionsgericht
auch ohne Rüge zu beachten, weil es sich um einen von Amts
wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel handelt
(§ 559 Abs. 2 ZPO; vgl. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO 47.
Aufl. Grundzüge 5 B vor § 253 m.w.N.). Das
Berufungsurteil wird deshalb wegen der Gutachterkosten aufgehoben
(§ 564 ZPO). Das Revisionsgericht kann insoweit in der Sache
selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO): Die Berufung der
Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts wird wegen der
Gutachterkosten nebst Zinsen mit der Maßgabe
zurückgewiesen, daß die Klage insoweit wegen des
Fehlens einer Prozeßvoraussetzung unzulässig ist.
II.
Soweit das Berufungsgericht wegen des Verdienstausfalls einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 945 ZPO dem
Grunde nach bejaht, hält seine Begründung den
Revisionsangriffen im Ergebnis nicht stand.
1.
Nach § 945 ZPO kann die Partei, welche eine einstweilige
Verfügung erwirkt hat, dem Gegner zum Schadensersatz
verpflichtet sein, wenn sich die Anordnung der einstweiligen
Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Das
Berufungsgericht sieht diese Voraussetzung rechtsirrtumsfrei als
erfüllt an. Es stellt fest, ein Verfügungsgrund sei -
auch aus heutiger Sicht - von Anfang an nicht hinreichend glaubhaft
gemacht worden. Nach der Verlegung des Fallwerks in einen vom Wohnhaus
des Beklagten entfernteren Bereich des Grundstücks der
Klägerin habe sich bei Berücksichtigung der
vorgelegten fachkundigen Beurteilungen eine Gefahr für den
Bestand des Hauses des Beklagten nicht mehr aufgedrängt. Diese
tatrichterliche Würdigung greift die Revision nicht an. Danach
fehlte mangels einer dem Beklagten durch den Betrieb des Fallwerks
unmittelbar drohenden Eigentumsschädigung die in den
§§ 935, 940 ZPO vorausgesetzte Dringlichkeit
für eine einstweilige Regelung.
Die
umstrittene Frage, ob der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO
auch dann gegeben ist, wenn lediglich die Glaubhaftmachung des
Verfügungsgrundes nach Ansicht des über den
Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts ungenügend war
(bejahend: RGZ 58, 236, 241; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht 2.
Aufl. § 118 V 2b; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 945
ZPO Anm. 2 A; verneinend: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl. §
945 Rdnr. 22; Zöller/Vollkommer, § 945 ZPO Rdnr. 8;
AK-ZPO/Damm, § 945 Rdnr. 3; Gerhardt, Vollstreckungsrecht 2.
Aufl. § 18 IV 1 Fußn. 55; Baur/Stürner,
Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 11. Aufl. Rdnrn.
892, 947; F. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz S. 105;
Bruns, ZZP 65, 67, 72), stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Auf sie
kommt es nur an, wenn nach den Feststellungen des über den
Schadensersatzanspruch entscheidenden Gerichts ein
Verfügungsgrund an sich vorgelegen hat, die im Verfahren der
einstweiligen Verfügung vorgelegten Beweismittel aber zu
dessen Glaubhaftmachung nicht ausreichten. Hier hat das
Berufungsgericht nicht festgestellt, daß ein
Verfügungsgrund bei Erlaß der einstweiligen
Verfügung vorgelegen habe; es ist vielmehr vom Fehlen eines
Verfügungsgrundes ausgegangen.
2.
Gemäß § 945 ZPO ist dem
Verfügungsgegner der Schaden zu ersetzen, der ihm aus der
Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht,
daß er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder
die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Nach Ansicht des
Berufungsgerichts ist der geltend gemachte Verdienstausfall als
Vollziehungsschaden anzusehen. Es führt aus: Die Vollziehung
der Maßregel innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2
ZPO erschöpfe sich darin, dem Verfügungsbeklagten
unmißverständlich klarzumachen, daß der
Verfügungskläger aus der einstweiligen
Verfügung vorgehen werde. Vollstreckungsmaßnahmen
brauchten damit noch nicht verbunden zu sein; es genüge jede
andere eindeutige Handlung. Dies gelte insbesondere für
Unterlassungsverfügungen, bei denen sich der
Verfügungsbeklagte an ein Gebot zu halten habe. Dabei sei die
förmliche Parteizustellung
nur eine der Möglichkeiten
der Vollziehung. Gleichbedeutend sei hier der Versuch des Beklagten
gewesen, am 20. März 1986 die einstweilige Verfügung
der Klägerin zustellen zu lassen. Für diese habe von
diesem Zeitpunkt an kein Zweifel mehr bestanden, daß der
Beklagte seinen titulierten Anspruch durchsetzen werde. Deshalb habe
sie an diesem Tag den Betrieb ihres Fallwerks eingestellt, zumal ihr
der Antrag des Beklagten nach § 890 ZPO als weitere
Vollziehungsmaßnahme bereits am 18. März 1986
zugegangen sei. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der
einstweiligen Verfügung begrenze den Schadensersatzanspruch in
zeitlicher Hinsicht nicht. Einstellung und Sicherheitsleistung
hätten Vollstreckungsmaßnahmen gegen die
Klägerin zwar ausgeschlossen. Das Gebot, den Betrieb
einzustellen, habe aber weiter bestanden und von der Klägerin
befolgt werden müssen. Durch die Aufnahme des Betriebes
hätte sich die Klägerin unter Umständen
schadensersatzpflichtig gemacht. Da sie den Betrieb des Fallwerkes vom
20. März bis 13. Juni 1986 eingestellt habe, könne
sie den ihr in dieser Zeit entgangenen Gewinn als
ersatzfähigen Schaden verlangen.
Das
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
a)
Hat die Klägerin - wie sie behauptet - den Betrieb des
Fallwerks am 20. März 1986 eingestellt, weil der Beklagte
einen Antrag auf Festsetzung von Ordnungsgeld
gestellt und die
Zustellung
der einstweiligen Verfügung von Anwalt zu Anwalt
versucht hatte, und ist ihr dadurch ein Verdienstausfall entstanden,
dann kommt allerdings entgegen der Ansicht der Revision ein
Vollziehungsschaden im Sinne des § 945 ZPO in Betracht.
aa)
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein Vollziehungsschaden schon dann
angenommen werden kann, wenn auf den Antrag des
Verfügungsklägers ein Urteil verkündet
worden ist, durch das dem Verfügungsbeklagten im Wege der
einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln
(§ 890 Abs. 2 ZPO) eine Handlung verboten worden ist, sodann
das Urteil von Amts wegen dem Verfügungsbeklagten zugestellt
wurde (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und dieser daraufhin wegen der
Ordnungsmittelandrohung die einstweilige Verfügung befolgte.
Auch wenn man sich dieser mit beachtlichen Gründen vertretenen
Auffassung (vgl. OLG Bremen WRP 1979, 791, 792; OLG Hamburg WRP 1980,
341, 342; OLG Koblenz NJW 1980, 948, 949; OLG Stuttgart WRP 1981,
291ff; AK-ZPO/Damm, § 945 Rdnr. 6; A. Blomeyer aaO §
118 V 2c; F. Baur aaO S. 108; vgl. auch BGH, Urt. v. 4. Dezember 1973 -
VI ZR 213/71, WM 1974, 489, 491) nicht anschließt, kann nach
dem Vortrag der Klägerin ein Vollziehungsschaden nicht
verneint werden.
bb)
Der Beklagte hat es nämlich nicht bei der Erwirkung des
Urteils vom 5. März 1986 und dessen Amtszustellung
bewenden
lassen. Er hat vielmehr einen Antrag auf Festsetzung von Ordnungsgeld
gemäß § 890 Abs. 1 ZPO gestellt und
außerdem die Parteizustellung
der einstweiligen
Verfügung von Anwalt zu Anwalt betrieben. Beide innerhalb der
Vollziehungsfrist (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO)
eingeleiteten Maßnahmen waren bei
ordnungsmäßiger Durchführung geeignet, die
einstweilige Verfügung zu vollziehen.
Nach
den §§ 936, 928 ZPO sind auf die Vollziehung einer
einstweiligen Verfügung die Vorschriften über die
Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes
bestimmt ist. Die Vollziehung einer auf eine Unterlassung gerichteten
einstweiligen Verfügung bestimmt sich daher
grundsätzlich nach § 890 ZPO. Die Festsetzung eines
Ordnungsmittels nach dieser Vorschrift setzt neben dem
Unterlassungstitel, einer Zuwiderhandlung des Schuldners, der
vorherigen Androhung des Ordnungsmittels und dem Antrag des
Gläubigers auch die Zustellung
des Titels (§ 750 Abs.
1 ZPO) voraus, die allerdings bei einer einstweiligen
Verfügung gemäß den §§
936, 929 Abs. 3 ZPO der Vollziehung innerhalb bestimmter Frist
nachfolgen kann; einer Vollstreckungsklausel bedarf es
grundsätzlich nicht (§§ 936, 929 Abs. 1
ZPO). Hier lagen sämtliche Voraussetzungen für die
Festsetzung eines Ordnungsmittels vor. Insbesondere war die nach
§ 750 Abs. 1 ZPO notwendige Urteilszustellung
erfolgt. Wie dem
Satz 2 dieser Vorschrift zu entnehmen ist, genügte
dafür die Amtszustellung
(vgl. OLG Hamm WRP 1978, 394, 395;
Castendiek, WRP 1979, 527). Die Ansicht, zur wirksamen Vollziehung
einer durch Urteil ergangenen Unterlassungsverfügung
bedürfe es stets einer Zustellung
im Parteibetrieb (vgl. OLG
Frankfurt OLGZ 1982, 346, 348; OLG Düsseldorf WRP 1985, 640,
641; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 ZPO Rdnr. 21 und §
938 ZPO Rdnr. 30; Zöller/Vollkommer, § 929 ZPO Rdnr.
16; Pastor, Die Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO 3.
Aufl. S. 208ff; Borck, WRP 1977, 556ff), vermag der Senat nicht zu
teilen. Die Zustellung
im Parteibetrieb schreiben die
§§ 936, 922 Abs. 2 ZPO nur für die ohne
mündliche Verhandlung durch Beschluß angeordnete
einstweilige Verfügung vor. Für die durch
verkündetes Urteil erlassene einstweilige Verfügung
enthält das Gesetz dagegen keine von den §§
317 Abs. 1 Satz 1, 750 Abs. 1 ZPO abweichenden Vorschriften. Die
Notwendigkeit einer Parteizustellung
ergibt sich insoweit auch nicht
aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Vollziehung
einer einstweiligen Verfügung, insbesondere über die
Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO). Auch wenn eine
Unterlassungsverfügung, die die Androhung von Ordnungsmitteln
enthält, wirksam vollzogen werden kann, indem der
Verfügungskläger sie dem Verfügungsbeklagten
im Parteibetrieb zustellen läßt (vgl. dazu unten),
folgt daraus nicht, daß die Parteizustellung
der einzige Weg
ist, um eine Unterlassungsverfügung wirksam zu vollziehen. Dem
Sinn und Zweck der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO, eine
Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach längerer
Zeit und unter veränderten Umständen zu verhindern,
ist genügt, wenn der Verfügungskläger
innerhalb der Vollziehungsfrist die Festsetzung von Ordnungsmitteln
gegen den Verfügungsbeklagten beantragt und damit von der
einstweiligen Verfügung Gebrauch macht.
Zur
Vollziehung einer Unterlassungsverfügung genügt auch
deren Parteizustellung
innerhalb der Vollziehungsfrist, ohne
daß noch Vollstreckungsmaßregeln hinzutreten
müssen. Es reicht aus, daß der
Verfügungskläger durch Parteizustellung
innerhalb der
Vollziehungsfrist seinen Willen äußert, von der
einstweiligen Verfügung Gebrauch zu machen (RGZ 51, 129, 132;
Stein/Jonas/Grunsky, § 938 ZPO Rdnr. 30;
Zöller/Vollkommer, § 929 ZPO Rdnrn. 16, 18). Der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten hat alles
seinerseits Erforderliche getan, um das Urteil vom 5. März
1986 am 20. März 1986 im Parteibetrieb von Anwalt zu Anwalt
zuzustellen (§ 198 ZPO). Er hat dem
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin eine
Urteilsausfertigung sowie den vorbereiteten Vordruck eines
Empfangsbekenntnisses (Zustellungskarte)
übersandt. Die von
dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin
vermißte und in § 198 Abs. 1 Satz 3 ZPO für
den Fall der Zustellung
eines Schriftsatzes geforderte
Erklärung, daß von Anwalt zu Anwalt zugestellt
werde, ist, wie sich aus dieser Vorschrift ergibt, kein zwingendes
Erfordernis einer wirksamen Zustellung;
die Erklärung,
daß von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde, war aus dem
ausgefüllten Vordruck des Empfangsbekenntnisses hinreichend
deutlich zu entnehmen (BGHZ 14, 342, 344). Von seiten des Anwalts des
Beklagten war daher zunächst mit der Übersendung
beider Schriftstücke den von ihm zu beobachtenden
Förmlichkeiten Genüge getan. Die Wirksamkeit der
Zustellung
und damit der Vollziehung der einstweiligen
Verfügung hing nunmehr nur noch davon ab, daß der
Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, wie es
seine Standespflicht war, die Urteilsausfertigung als zugestellt
entgegennahm und dem Prozeßbevollmächtigten des
Beklagten das datierte und unterschriebene schriftliche
Empfangsbekenntnis (§ 198 Abs. 2 Satz 1 ZPO)
zurücksandte.
cc)
Die danach von dem Beklagten fristgerecht begonnenen
Vollziehungsmaßnahmen sind nicht beendet worden. Der Beklagte
hat den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes
am 2. April 1986
wieder zurückgenommen; das hatte in entsprechender Anwendung
des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO zur Folge, daß der
Antrag als nicht anhängig geworden anzusehen war (vgl.
Zöller/Stephan, § 269 ZPO Rdnr. 1). Die Zustellung
der einstweiligen Verfügung von Anwalt zu Anwalt scheiterte,
weil der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin
die Urteilsausfertigung nicht als zugestellt entgegennahm und die
Erteilung eines schriftlichen Empfangsbekenntnisses verweigerte. In
diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, daß er der
Klägerin und deren Berufungsanwälten am 20.
März 1986 mitgeteilt hatte, das Urteil vom 5. März
1986 sei ihm von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden.
Maßgebend sind vielmehr seine Erklärungen vom 3. und
29. April 1986 gegenüber den
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten; danach lehnte
er den Vollzug des Empfangsbekenntnisses mit der Begründung
ab, eine wirksame Zustellung
liege nicht vor. Damit fehlte es an zwei
notwendigen Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Zustellung
von Anwalt zu Anwalt, nämlich der Äußerung
des Willens des Zustellungsempfängers,
das ihm zur
Empfangnahme zwecks Zustellung
angebotene Schriftstück diesem
Angebot entsprechend anzunehmen (vgl. BGHZ 30, 299, 301), und der
Beurkundung der Zustellung
durch Erteilung eines dem § 198
Abs. 2 Satz 1 ZPO entsprechenden Empfangsbekenntnisses (vgl. BGHZ 30,
299, 303ff). Die Verweigerung des Empfangsbekenntnisses mit der
Begründung, gegen die Wirksamkeit der Zustellung
beständen rechtliche Bedenken, ergibt
regelmäßig das Fehlen der Empfangsbereitschaft des
Zustellungsempfängers
(vgl. BGH, Beschl. v. 16. Mai 1975 - I
ZB 6/75, VersR 1975, 906). Die Heilung einer aus diesem Grunde
unwirksamen Zustellung
nach § 187 ZPO ist nicht
möglich (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87,
WM 1989, 238, 239f).
Daraus
folgt indessen nicht, daß ein Schadensersatzanspruch aus
§ 945 ZPO mangels Vollziehung der einstweiligen
Verfügung entfalle. Ein Vollziehungsschaden ist bereits dann
zu bejahen, wenn der Verfügungskläger mit der
Vollziehung der einstweiligen Verfügung begonnen hat und dem
Verfügungsbeklagten infolgedessen ein Schaden entstanden ist
(vgl. RG JW 1907, 485 Nr. 25; Stein/Jonas/Grunsky, § 945 ZPO
Rdnr. 7; Zöller/Vollkommer, § 945 ZPO Rdnr. 14;
Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 945 ZPO Anm. 4 Ba;
Wieczorek/Schütze, ZPO 2. Aufl. § 945 Anm. B III).
Wie der Entstehungsgeschichte zu entnehmen ist, beruht § 945
ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, daß derjenige,
welcher von einem außerordentlichen Rechtsbehelf Gebrauch
macht, dem Gegner für den daraus entstehenden Schaden auch
dann verantwortlich ist, wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last
fällt (Materialien zu den Reichs-Justiznovellen 1897 bis 1898
1. Bd. S. 270 zu § 822a des Entwurfs einer ZPO-Novelle). Der
Gläubiger, der die Zwangsvollstreckung aus einem noch nicht
endgültigen Vollstreckungstitel betreibt, soll das Risiko
tragen, daß sich sein Vorgehen nachträglich als
unberechtigt erweist (vgl. BGHZ 54, 76, 78; 62, 7, 9; 95, 10, 14).
Diesem Grundgedanken entspricht es, den
Vollstreckungsgläubiger bereits dann haften zu lassen, wenn
durch eine von ihm begonnene Zwangsvollstreckung dem
Vollstreckungsschuldner ein Schaden entstanden ist. Für den
Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO kann es deshalb - anders
als für die Wahrung der Vollziehungsfrist des § 929
Abs. 2 ZPO - nicht darauf ankommen, ob die vom
Verfügungskläger eingeleitete Vollziehung der
einstweiligen Verfügung zum Abschluß gebracht worden
ist. Es genügt, daß der Verfügungsbeklagte
sich dem Druck der vom Verfügungskläger begonnenen
Vollziehung gebeugt und dadurch einen Schaden erlitten hat.
Diese
Voraussetzung ist hier nach dem Vortrag der Klägerin
erfüllt. Die Klägerin konnte auch nach der
Rücknahme des Antrags auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes
und
dem Scheitern der Urteilszustellung
von Anwalt zu Anwalt nicht davon
ausgehen, daß der Beklagte von der Vollziehung der
einstweiligen Verfügung Abstand nehmen werde. Der Antrag nach
§ 890 Abs. 1 ZPO konnte jedenfalls wiederholt werden, solange
die Vollziehungsfrist nicht abgelaufen war. Die Frage, ob durch den
Zustellungsversuch
vom 20. März 1986 die Vollziehungsfrist
gewahrt worden war, barg aus damaliger Sicht rechtliche Risiken; in
Rechtsprechung und Schrifttum wurde die - allerdings umstrittene -
Auffassung vertreten, ein Mangel der Zustellung
der einstweiligen
Verfügung sei gemäß § 187 ZPO mit
der Folge heilbar, daß die Vollziehungsfrist gewahrt werde
(vgl. OLG Frankfurt OLGZ 81, 99; OLG München WRP 1983, 46,
47ff; OLG Karlsruhe WRP 1986, 166, 167; Zöller/Vollkommer,
§ 929 ZPO Rdnr. 14). Darüber hinaus war auch die
Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, daß durch
die Urteilszustellung
im Parteibetrieb am 6. Mai 1986 die
Vollziehungsfrist noch als gewahrt angesehen werden würde,
nachdem der fristgerecht begonnene erste Zustellungsversuch
lediglich
daran gescheitert war, daß der
Prozeßbevollmächtigte der Klägerin die
erforderliche Mitwirkung verweigerte.
b)
Ein nach § 945 ZPO zu ersetzender Vollziehungsschaden liegt
nicht vor, soweit der Verdienstausfall der Klägerin darauf
beruht, daß sie nach einstweiliger Einstellung der
Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft den Betrieb des
Fallwerks nicht wieder aufgenommen hat. Die einstweilige Einstellung
der Vollstreckung nach § 719 Abs. 1 ZPO stellt nicht nur ein
zeitweiliges Verfolgungshindernis dar, das die Wirkung der
Ordnungsmittelandrohung unberührt läßt, so
daß während der Einstellung begangene
Zuwiderhandlungen gegen das gerichtliche Verbot nach der
Bestätigung der einstweiligen Verfügung im
Berufungsverfahren noch geahndet werden könnten. Die
einstweilige Einstellung beseitigt vielmehr die Wirksamkeit des
Unterlassungsgebots (BGH, Beschl. v. 5. Mai 1965 - VIII ZR 95/65, NJW
1965, 1276; v. 6. Juli 1979 - I ZR 55/79, MDR 1979, 996f; vgl. auch
Zöller/Schneider, § 719 ZPO Rdnr. 5;
Zöller/Stöber, § 890 ZPO Rdnr. 8; Pastor aaO
S. 24). Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt,
daß die Klägerin mit
Schadensersatzansprüchen habe rechnen müssen, falls
sich nach Wiederaufnahme des Betriebes des Fallwerks der
Unterlassungsanspruch des Beklagten als berechtigt erwies, vermag eine
Schadensersatzverpflichtung des Beklagten aus § 945 ZPO nicht
zu rechtfertigen. Sofern sich die Klägerin deshalb an das
titulierte Unterlassungsgebot gehalten hat, geschah dies nicht mehr
wegen einer drohenden Vollziehung der einstweiligen Verfügung,
die während der Dauer der einstweiligen Einstellung nicht
möglich war.
Für
den nach dem 15. Mai 1986 der Klägerin entstandenen
Verdienstausfall haftet der Beklagte nicht mehr nach § 945
ZPO. Ob ihr Klagebegehren insoweit nach § 823 Abs. 1 BGB wegen
Eingriffs in den Gewerbebetrieb gerechtfertigt sein kann,
läßt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen
nicht entscheiden und wird noch zu prüfen sein.
c)
Auch für den darüber hinausgehenden Anspruch auf
Ersatz von Verdienstausfall kann das Grundurteil des Berufungsgerichts
nicht bestehenbleiben. Die Entscheidung beruht in
tatsächlicher Hinsicht auf der Annahme, daß die
Klägerin den Betrieb des Fallwerks seit dem 20. März
1986 eingestellt habe. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht mit
der Verfahrensrüge aus § 286 ZPO. Das
Berufungsgericht durfte den entsprechenden Vortrag der
Klägerin seiner Entscheidung nur dann zugrunde legen, wenn er
entweder unstreitig oder bewiesen war. Als unstreitig kann die
Behauptung der Klägerin nicht angesehen werden. Im Tatbestand
des Berufungsurteils ist sie nicht als unstreitig gekennzeichnet. Der
Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils bezeichnet sie
ausdrücklich als bestritten. Den Schriftsätzen des
Beklagten aus dem Berufungsverfahren, auf die das Berufungsgericht im
Tatbestand seines Urteils Bezug nimmt, ist nicht zu entnehmen,
daß der Vortrag der Klägerin in II. Instanz
unstreitig gestellt worden wäre. In der Berufungserwiderung
hat der Beklagte vortragen lassen, die Klägerin habe das
Fallwerk bis zur Zustellung
der einstweiligen Verfügung am 6.
Mai 1987 (richtig: 1986) weiterbetrieben.
Dem
Berufungsurteil läßt sich auch nicht entnehmen,
daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin
als erwiesen angesehen hat. Eine Beweisaufnahme über diese
Behauptung hat nicht stattgefunden. Nach § 286 Abs. 1 Satz 1
ZPO kann das Gericht zwar auch ohne Beweisaufnahme eine
tatsächliche Behauptung aufgrund des gesamten Inhalts der
Verhandlungen für wahr erachten; gemäß Satz
2 der Vorschrift sind dann aber in dem Urteil die Gründe
anzugeben, die für die richterliche Überzeugung
leitend gewesen sind. Daran fehlt es. Für das
Revisionsverfahren muß deshalb zugunsten des Beklagten
unterstellt werden, daß die Klägerin den Betrieb des
Fallwerks nicht am 20. März 1986 eingestellt hat. Damit fehlt
dem behaupteten Verdienstausfall die tatsächliche Grundlage.
d)
Das Berufungsgericht prüft nicht, ob dem Beklagten
für den Zeitraum, für den die Klägerin einen
Verdienstausfall geltend macht, ein Anspruch auf Einstellung des
Betriebes des Fallwerks zugestanden hat. Auch dagegen wendet sich die
Revision mit Recht. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 65,
66, 68; JW 1937, 2224, 2235) und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 15, 356,
358; Urt. v. 28. November 1980 - I ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580) ist
in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung
ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zum Gegenstand
hatte, dem Verfügungsbeklagten durch die Vollziehung der
einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu
ersetzender Schaden erwachsen, wenn er ohnehin materiell- rechtlich
verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige
Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen. Dieser
Rechtsprechung schließt sich der Senat an.
Da
sich das Berufungsgericht mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht
befaßt hat, hat es entscheidungserhebliches Vorbringen des
Beklagten übergangen. Dieser hat nämlich behauptet,
auch von dem Betrieb des neuen Fallwerks gingen derart starke
Erschütterungen aus, daß Schäden an seinem
Wohnhaus befürchtet werden müßten.
Verdeckte Messungen am 26. März, 27. März und 18.
April 1987 hätten ergeben, daß die
Erschütterungen insgesamt weit über die
Toleranzgrenzen hinausgingen. Er hat sich dazu auf den Messungsbericht
des Dr. B. vom Institut für Geophysik der Johann Wolfgang
Goethe-Universität in F. vom 10. August 1987 bezogen. Er hatte
auch bereits im ersten Rechtszug Dr. B. als Zeugen benannt. Weiter hat
er ein drittes Nachtragsgutachten des Sachverständigen M. vom
8. Januar 1988 vorgelegt, nach dem dieser am 28. November 1987 neue
Schäden am Haus des Beklagten festgestellt habe, die auf den
Betrieb des Fallwerks zurückzuführen sein
könnten.
Danach
ist nicht auszuschließen, daß dem Beklagten
für den hier maßgebenden Zeitraum ein Anspruch auf
Unterlassung des Betriebes des Fallwerks aus § 907 Abs. 1 oder
den §§ 1004, 906 BGB mit der Folge zustand,
daß der Anspruch aus § 945 ZPO entfällt.
3.
Wegen der vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler muß das
Berufungsurteil auch insoweit aufgehoben werden, als über den
Verdienstausfall entschieden worden ist. Insoweit ist der Rechtsstreit
allerdings für eine abschließende Entscheidung durch
das Revisionsgericht nicht reif, weil der Sachverhalt noch nicht
genügend aufgeklärt worden ist. Deshalb wird in
diesem Umfang der Rechtsstreit an das Berufungsgericht
zurückverwiesen (§ 565 Abs. 1 ZPO).