OLG Naumburg eMail Eingriff Gewerbebetrieb
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Aktenzeichen:    10 U 60/06		 Verkündet am:
22.12.2006

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

OLG Naumburg

URTEIL



In dem Rechtsstreit

… …,
Klägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

…. ...,

Beklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

hat der 10. Zivilsenat des OLG Naumburg durch den Richter am OLG Handke als Vorsitzenden, die Richterin am OLG Göbel und den Richter am LG Lienau auf die mündliche Verhandlung vom 01. 12. 2006 für Recht erkannt:

Die Berufung der Bekl. gegen das am 06. 7. 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Magdeburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Bekl. zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer der Bekl. übersteigt 20.000,- Euro nicht.



Gründe

A.

Die Kl. nimmt die Bekl. auf Unterlassung der unaufgeforderten Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die Kl. ist eine Dienstleistungsgesellschaft für freie Berater und Vermittler der Finanzdienstleistungsbranche. Sie betreut in ihrem Geschäftsbetrieb nahezu 2000 Netzwerkpartner und kommuniziert mit ihren Kunden überwiegend per E-Mail. Die Bekl. organisiert in ihrem Geschäftsbetrieb Messen und Kongresse. Sie übersandte der Kl. am 16. 8. 2005 per elektronischer Post unter deren E-Mail-Adresse eine allgemeine Information mit Ausstellereinladung. Am 07. 9. 2006 übermittelte sie an die geschäftliche E-Mail-Adresse der Mitarbeiterin der Kl. Frau T. eine Werbe-E-Mail mit einem Newsletter zu der Fachmesse „I. 2006“ im Anhang. Wegen der Einzelheiten der E-Mail-Werbung wird auf den Ausdruck des Schreibens vom 07. 9. 2006 – Anlage K 1 – Blatt 11 d. A. – Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 18. 10. 2005 ließ die Kl. die Bekl. wegen des unaufgeforderten Versendens von E-Mail-Werbung abmahnen und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung bis zum 02. 11. 2005 auf. Zugleich machte die Kl. die unter Zugrundelegung eines Geschäftswertes von 10.000,- Euro berechneten Anwaltskosten für die Abmahnung gegenüber der Bekl. geltend. Die Bekl. gab die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ab und erwiderte in dem Anwaltsschreiben vom 02. 11. 2005, dass die Versendung der Informationsmaterialien per elektronischer Post nicht wettbewerbswidrig sei, da sie sich auf eine zuvor telefonisch eingeholte Einwilligung der Kl. berufen könne. Die Kl. stellte mit weiteren Schreiben vom 07. 11. 2005 ein Einverständnis zur E-Mail-Werbung in Abrede und setzte der Bekl. zur Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zur Erstattung der Abmahnkosten eine Nachfrist bis zum 15. 11. 2005. Unter dem 08. 11. 2005 teilte die Bekl. mit, dass die Kl. aus dem Verteiler ihres elektronischen Newsletter zwischenzeitlich gestrichen worden sei, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung verweigerte die Bekl. endgültig.

Unter dem 20. 1. 2006 erbat die Kl. per E-Mail von der Bekl. einen Lageplan für die Messe „I. Professional“. Am 31. 1. 2006 zeigte der Vorstandsvorsitzende der Kl. Interesse an zusätzlichen Informationen über die Ausstellung „I. Professional“.

Die Kl. hat die Ansicht vertreten, dass die Übersendung der Informations- und Werbematerialien per elektronischer Post mit E-Mails vom 16. 8. und 07. 9. 2005 wettbewerbswidrig sei, die Bekl. verstoße gegen das Verbot des § 7 I, II Nr. 3 UWG, denn sie habe in eine Zusendung von Werbung unter Verwendung der elektronischen Post nicht eingewilligt. Die Bekl. könne sich hier auch nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 7 III UWG berufen. Sie hat ist der Meinung gewesen, dass selbst für den Fall, dass der Vortrag der Bekl. richtig sei, nämlich dass das Callcenter der Bekl. tatsächlich bei der Kl. vorab angerufen habe und ein Mitarbeiter der Kl. den Namen des Vorstandsvorsitzenden S. als Ansprechpartner benannt habe, hierin aber noch keineswegs eine Zustimmung mit der Zusendung von E-Mail-Werbung zu sehen sei. Die Kl. habe ein schützenswertes Interesse daran, von unverlangter E-Mail-Werbung verschont zu bleiben, weil die Kl. hierdurch in ihrem reibungslosen Betriebsablauf auf Grund der Art der von ihr angebotenen Dienstleistung empfindlich gestört werde.

Die Kl. hat beantragt,

die Bekl. zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von 1.000,- EURO, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an deren Geschäftsführer zu vollstrecken ist, unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhanges zu unterlassen, ohne Einwilligung Werbung unter Verwendung elektronischer Post an die Kl. zu versenden;

die Bekl. ferner zu verurteilen, an sie 756,09 Euro nebst 4 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 27. 1. 2006 zu zahlen.

Die Bekl. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihr Callcenter habe am 11. 7. 2005 bei der Kl. angerufen und darauf hingewiesen, dass die Kl. im Verteiler der Bekl. für die Messe „I. „ aufgenommen worden sei. Auf Frage der Bekl., ob es einen Ansprechpartner bei der Kl. für Messen gebe, sei ihr der Name des Vorstandsvorsitzenden der Kl. genannt und Interesse für die neue Veranstaltung I. Professional bekundet worden. Sie hat daher die Ansicht vertreten, dass die Übersendung der Werbe-E-Mails nicht unlauter sei und nicht gegen das Verbot aus § 7 II Nr. 3 UWG verstoße, da sie sich auf eine Einwilligung der Kl. mit der elektronischen Post berufen könne. Dass die Kl. mit der Übersendung von Werbe-E-Mails der Bekl. grundsätzlich einverstanden sei, zeige sich schließlich auch darin, dass ein Mitarbeiter der Kl. am 20. 1. 2006 und anschließend der Vorstandsvorsitzende S. unter dem 31. 1. 2006 Informationsmaterialien von der Bekl. abgefordert hätten. Die Kl. selbst bediene sich in ihrem Geschäftsbetrieb des Internets als Medium und wirke an einem Experten-Presse-Rundschreiben per E-Mail mit, dann könne sie sich aber selbst nicht als unzumutbar belästigt sehen, wenn man ihr nun ihrerseits Werbe-E-Mails zusendet. Der Kl. sei schließlich verwehrt, einen Unterlassungsanspruch aus dem nur subsidiär anwendbaren Rahmenrecht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach §§ 1004 I, 823 I BGB herzuleiten. Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb sei kein Rechtsgut i.S. des § 823 I BGB, sondern könne allenfalls einen Auffangtatbestand begründen. Das Recht des Unternehmens sei dabei aber nicht geeignet, das UWG zu ergänzen oder gar fortzuschreiben und Unternehmerinteressen zu schützen, die das UWG nicht habe schützen wollen.

Das LG hat mit dem am 06. 7. 2006 im schriftlichen Verfahren verkündeten Urteil der Klage überwiegend statt gegeben und die Bekl. verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von 1.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Bekl. an deren Geschäftsführer zu vollstrecken ist, unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhanges zu unterlassen, ohne Einwilligung Werbung unter Verwendung elektronischer Post an die Kl. zu ver</p>senden, sowie ferner an die Kl. 378,04 Euro nebst 4 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28. 1. 2006 zu zahlen. Im übrigen hat das LG die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, dass die Kl. ihren Abwehranspruch zwar mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht auf §§ 7, 8, 12 UWG stützen könne, wohl aber wegen eines Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb auf §§ 823 I, 1004 I BGB. Bereits die Übersendung einer einzigen elektronischen Werbenachricht begründe einen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb des Empfängers, was in der Verbotsvorschrift des § 7 II Nr. 3 UWG in der seit dem 08. 7. 2004 geltenden Fassung letztlich auch seine Bestätigung gefunden habe. Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung müsse das Belästigungsverbot des § 7 II Nr. 3 UWG auch außerhalb eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses Geltung beanspruchen, anderenfalls liefe nämlich Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG ins Leere. Für die Annahme einer unzumutbaren Belästigung komme es auch nicht auf die Anzahl der den Empfänger zugehenden E-Mails an, vielmehr stelle sich jede einzelne E-Mail als Teil des zu bekämpfenden Spammings dar. Ein hinreichend substantiierter Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Bekl. zu dem Vorliegen einer Einwilligung der Kl. mit dem Versenden der Werbe-E-Mails fehle. Die Bekl. habe schließlich auch versäumt, zu den Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes aus § 7 III UWG hinreichend vorzutragen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Bekl., mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Sie trägt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend vor, dass die Kl. anlässlich des Telefonates vom 11. 7. 2005 Interesse für die neue Veranstaltung „I. „ geäußert habe und ihren Vorstandsvorsitzenden unter Angabe der genauen Anschrift, der Telefonnummer sowie der E-Mail-Adresse als Ansprechpartner benannt habe. Diese Angaben und persönlichen Daten seien in einem sog. „Kontaktreport“ vom 11. 7. 2005 aufgenommen worden. Sie meint, da ihr die E-Mail-Adresse des Vorstandsvorsitzenden der Kl. mitgeteilt worden sei, habe sie auch davon ausgehen können, dass die Kl. keine Einwände gegen den Empfang elektronischer Werbenachrichten erhebe. Das LG habe im übrigen zu Unrecht auf den Auffangtatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes aus §§ 823 I, 1004 BGB zurück gegriffen. Da der Bundesgesetzgeber die Datenschutzrichtlinie in der Weise umgesetzt habe, dass er dem Marktteilnehmer, der nicht Mitbewerber sei, keinen Unterlassungsanspruch nach § 8 I, III UWG zuerkannt habe, könne nicht von einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke ausgegangen werden. Auch könnten vereinzelt gebliebenen Mails nicht ein solches Gewicht beigemessen werden, so dass ein haftungsbegründender Eingriff in das Unternehmen gerechtfertigt erscheine.

Die Bekl. beantragt,

unter Abänderung des Urteils des LG Magdeburg vom 06. 7. 2006 die Klage abzuweisen.

Die Kl. beantragt,

die Berufung der Bekl. zurückzuweisen.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Bekl. bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das LG hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Unterlassungsanspruch der Kl. gegen die Bekl. wegen der unaufgeforderten Versendung der Werbe-E-Mails bejaht und der Bekl. zudem einen Kostenerstattungsanspruch wegen der Anwaltskosten für die berechtigte Abmahnung zugesprochen.

I.

Wie das LG zutreffend ausgeführt hat, kann die Kl. ihren Abwehranspruch allerdings nicht auf § 8 I UWG in Verbindung mit § 7 II Nr. 3 UWG stützen. Für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus § 8 I UWG fehlt ihr die Aktivlegitimation nach § 8 III UWG. Denn sie steht nicht als Mitbewerberin i.S. des § 2 I Nr. 3 UWG in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu der Bekl.. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Geschäftsbereiche der Parteien überschneiden und die Bekl. auch nur potentiell oder mittelbar in der Lage wäre, die Absatzchancen der Kl. zu beeinträchtigen. Als eine bloße Marktteilnehmerin, die nur im Vertikalverhältnis und nicht als Mitbewerberin (§ 8 III Nr. 1 UWG) durch die Zusendung der Werbe-E-Mails betroffen ist, ist ihr durch § 8 III UWG verwehrt, aus Wettbewerbsrecht vorzugehen.

II.

Der Unterlassungsanspruch der Kl. folgt hier jedoch wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus §§ 1004 I, 823 I BGB.

1. Die nach dem Gesetz über den unlauteren Wettbewerb fehlende Sachbefugnis des als Empfänger der elektronischen Post Betroffenen erfordert einen Rückgriff auf den durch die Rechtsprechung entwickelten Auffangtatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes.

Entgegen der Ansicht der Bekl. wird die Anwendung des als „sonstiges Recht“ i.S. des § 823 I BGB anerkannten Rahmensrechts des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes und ein hieraus resultierender quasinegatorischer Abwehranspruch aus §§ 1004 I, 823 I BGB nicht schon wegen einer Subsidiarität gegenüber den spezialgesetzlichen Schutzvorschriften der §§ 3, 7 II Nr. 3, 8 I UWG verdrängt. Zutreffend ist, dass es sich bei dem deliktsrechtlichen Unternehmensschutz nach §§ 1004 I, 823 I BGB um einen offenen Auffangtatbestand handelt, der eine ansonsten bestehende Lücke, insbesondere im gewerblichen Rechtsschutz, zur Wahrung schutzwürdiger Interessen des Gläubigers schließen soll und dessen Inhalt und Grenzen sich erst im Ergebnis einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (vgl. Thomas in Palandt, BGB, 66. Aufl., § 823 BGB Rdnr. 126 m.w. Nachw.). Der durch Rechtsprechung und Lehre entwickelte deliktische Unternehmensschutz ist dazu bestimmt, den wettbewerbsrechtlichen Schutz bei Bestehen regelungsbedürftiger Lücken zu ergänzen; dem § 823 I BGB kommt im Wettbewerbsrecht mithin eine lückenausfüllende Funktion zu (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 880 – Werbeblocker; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., Einl.UWG Rdnr. 7.26).

Eine Rechtsschutzlücke, die einen Rückgriff auf den subsidiär anwendbaren Auffangtatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes rechtfertigt, hat hier vorgelegen. Der durch die E-Mail-Werbung belästigte Unternehmer kann, da er nur als Marktteilnehmer im Vertikalverhältnis und nicht als Mitbewerber i.S. der §§ 2 I Nr. 3, 8 III Nr. 1 UWG betroffen ist, nicht aus Wettbewerbsrecht nach § 8 I UWG vorgehen. Ihm bleibt nur der subsidiär geltende Weg über das Deliktsrecht nach §§ 1004 I, 823 I BGB (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 7 UWG Rdnr. 74; Brömmelmeyer, E-Mail-Werbung nach der UWG-Reform, GRUR 2006, 285, 287, 289). Es ist schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass der Reformgesetzgeber mit der am 08. 7. 2004 in Kraft getretenen UWG-Novelle im Hinblick auf die §§ 7 II Nr. 3, 8 I UWG eine abschließende Exklusivregelung für unzumutbare Belästigungen durch unaufgeforderte Versendung elektronischer Post hat schaffen wollen, die außerhalb eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses eine subsidiäre Heranziehung des Bürgerlichen Rechts ausschließen sollte. Das Lauterkeitsrecht geht vielmehr davon aus, dass der Individualschutz der von § 8 III UWG nicht berücksichtigten Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer durch das Bürgerliche Recht ausreichend sicher gestellt wird (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 24. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 3.4; ders., a.a.O., Einl. UWG Rdnr. 7.38).

Würde man den durch den Empfang von Werbe-E-Mails betroffenen Unternehmen eine Berufung auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb versagen wollen, liefe die Datenschutzrechtlinie 2002/58/EG im Ergebnis ins Leere (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris). Denn die Betroffenen würden in diesem Fall darauf angewiesen sein, dass Mitbewerber oder aber Verbände, abhängig von den jeweiligen Interessen, tätig werden.

2. Die haftungsbegründenden Voraussetzungen eines auf den deliktsrechtlichen Unternehmensschutz gestützten, quasinegatorischen Unterlassungsanspruches hat das LG zutreffend bejaht.

a) Durch die per elektronischer Post unaufgefordert übermittelte Werbung wird der Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes der Kl. verletzt.

aa) Einen in tatbestandlicher Hinsicht erforderlichen unmittelbaren, betriebsbezogenen Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitsbereich der Kl. hat das LG zutreffend bejaht.

Unerwünschte Werbezusendungen stellen wegen ihres besonders belästigenden Charakters in der Regel einen unterlassungsrelevanten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des E-Mail-Empfängers dar, dies gilt selbst dann, wenn allein die Übersendung einer einzigen Werbenachricht in Rede steht (vgl. OLG München MMR 2004, 324 ff zitiert nach juris; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821 zitiert nach juris; Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris). Diese Wertung findet ihre Bestätigung in § 7 II Nr. 3 UWG in der seit dem 08. 7. 2004 geltenden Fassung, der präzise Kriterien für die Beurteilung der Zusendung von Werbeinformationen an private oder geschäftliche Empfänger aufstellt und zur Ausfüllung des Rahmenrechts des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs aus § 823 I BGB herangezogen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821 zitiert nach juris; Thüringer OLG, WRP 2006, 611 zitiert nach juris; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 7.38). § 7 II Nr. 3 UWG, der Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG umsetzt, verbietet ausdrücklich Werbung mit elektronischer Post als unzumutbare Belästigung des Marktteilnehmers, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt oder der Werbende die E-Mail-Adresse eines Kunden nicht im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und er sie deshalb auch nicht unter bestimmten weiteren Voraussetzungen für die Direktwerbung für eigene oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen darf (§ 7 III UWG). Eine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern findet in § 7 II Nr. 3 UWG nicht statt.

Eine per elektronischer Post übersandte Werbe-E-Mail ist danach - auch wenn sie gegenüber Gewerbetreibenden erfolgt - auf Grund ihres besonderen belästigenden Charakters nur bei vorherigen ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis zulässig. Ansonsten begründet sie eine nicht unerhebliche Störung der betrieblichen Arbeitsabläufe (vgl. Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris; KG NJW-RR 2005, 51).

bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der zur Ausfüllung des Rahmenrechts aus § 823 I BGB heranzuziehenden Verbotsvorschrift des § 7 II Nr. 3 UWG liegen hier vor.

(1) Die Kl. hat unter dem 16. 8. 2005 und 07. 9. 2005 Werbe-E-Mails von der Bekl. empfangen. Sie hat in diesem Zusammenhang überdies unbestritten vorgetragen, dass sie bei Ausübung ihrer betrieblichen Tätigkeit in besonderem Maße auf den E-Mail-Verkehr angewiesen sei. Der Schriftverkehr mit ihren Kunden, die ihr Dienstleistungsangebot in Anspruch nehmen würden, erfolge in erster Linie über E-Mails, was aber zugleich bedeute, dass jede im Betrieb der Kl. eingehende E-Mail als potentielle Kundenanfrage geöffnet und auch gesichtet werden müsse. Das Herausfiltern der unaufgeforderten Werbezusendungen von den interessierenden Kundenzusendungen binde danach aber Arbeitszeit der Mitarbeiter, die anderenfalls für die Beantwortung von Kundenanschreiben verwendet werden könne.

(2) Mit Recht hat das LG das Vorliegen einer Einwilligung der Kl. in die Übersendung der elektronischen Post verneint. Unter einer Einwilligung i.S. des § 7 II Nr. 3 UWG versteht man jede Willensbekundung, die in Kenntnis der Sachlage ohne Zwang für den konkreten Fall erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 7 UWG Rdnr. 72). Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Bekl. hat die Erteilung eines entsprechenden Einverständnisses nicht schlüssig und hinreichend substantiiert darzulegen vermocht.

(a) Soweit sich die Bekl. auf das mit dem Callcenter ihres Unternehmens am 11. 7. 2005 geführte Telefonat beruft, behauptet sie selbst nicht, dass sich die Kl. ausdrücklich mit der Übersendung von Werbe-E-Mails einverstanden erklärt habe. Sie trägt in diesem Zusammenhang vielmehr lediglich vor, dass der nicht näher bestimmbare Mitarbeiter der Kl., der das Telefonat am 11. 7. 2005 entgegen genommen habe, Interesse an der neuen Veranstaltung „I. „ geäußert und im übrigen den Vorstandsvorsitzenden der Kl. als Ansprechpartner für alle mit Messen im Zusammenhang stehenden Fragen benannt habe. Dass die Kl. dabei zugleich der Zusendung von Werbematerialien zugestimmt habe, geht aus diesem Sachvortrag indessen nicht hervor. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten sog. Kontaktreport vom 11. 7. 2006 (Anlage B 3 – Blatt 120 d. A.) entnehmen.

Keiner abschließenden Entscheidung des Senat bedarf die Frage, ob der erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegte Kontaktreport als neues Verteidigungsvorbringen der Bekl. nach §§ 529 I Nr. 2, 531 II ZPO zugelassen werden darf. Denn auch ungeachtet des Vorliegens der qualifizierten Zulassungsvoraussetzungen des § 531 II ZPO ist der zur Akte gereichte Kontaktreport jedenfalls nicht geeignet, den Vortrag der Bekl. zu einer Einverständniserklärung der Kl. zu substantiieren. Zwar ist in dem Gesprächsformular die Rubrik angekreuzt, dass Interesse bestehe, Infos zu bekommen. Diese generelle Interessensbekundung konnte die Bekl. jedoch noch nicht zweifelsfrei als Aufforderung werten, der Kl. insbesondere per E-Mail nunmehr Werbematerialien versenden zu dürfen. Von der besonderen Form der Werbeübermittlung per elektronischer Post ist in dem Report nicht die Rede. Die Bekundung eines allgemeinen Interesses an der Messeveranstaltung „I. Professional 2006“ konnte auch durchaus so verstanden werden, dass die Kl. über ihren Vorstandsvorsitzenden im Bedarfsfall von sich aus entsprechende Informationsmaterialien abfordern wollte. Im übrigen weist der Kontaktreport keine Unterschrift des Gesprächsführers auf, so dass die Authenzität des Gesprächsvermerkes nicht gewährleistet ist. Der Kontaktreport ist zum Nachweis des Gesprächsinhaltes insofern ungeeignet.

(b) Die Bekl. konnte schließlich auch nicht aus den Umständen des Falls auf ein konkludent erklärtes Einverständnis der Kl. mit der E-Mail-Versendung weiterer Werbematerialien schließen.

(aa) Das anlässlich des Gesprächs potentiell geäußerte Interesse der Kl. an „I. 2006“, das von der Bekl. auch nicht vor der Versendung der E-Mail konkret hinterfragt worden ist, vermag zur Begründung derartiger konkreter Umstände jedenfalls nicht zu genügen (vgl. ebenso OLG Düsseldorf MMR 2004, 820- 821 zitiert nach juris; Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris). Durch ein lediglich unspezifiziertes und abstrakt geäußertes Interesse an einer Geschäftsbeziehung hat die Kl. nämlich nicht schon stillschweigend zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der besonderen Übersendungsform der E-Mail-Werbung einverstanden sei. Gleiches gilt für die Annahme eines Bedarfs bei dem Beworbenen (vgl. Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris).

(bb) Auch in der Bekanntgabe der Telefax-Nummer oder der E-Mail-Adresse des Vorstandsvorsitzenden kann eine Einwilligung in die Zusendung von Werbung nicht ohne weiteres erblickt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 7 UWG Rdnr. 73). Die Kl. hat im übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bekl. die Werbenachrichten nicht etwa an die laut Gesprächsreport anlässlich des Telefonates vom 11. 7. 2005 angegebene E-Mail-Adresse des Vorstandsvorsitzenden versandt hat, sondern an die E-Mail-Adresse einer Mitarbeiterin der Kl.. Selbst wenn man also in der Bekanntgabe der E-Mail-Anschrift eine konkludent erteilte Einwilligung in die Übersendung von Nachrichten per elektronischer Post sehen wollte, würde sich diese Einwilligung aber auch nur auf die mitgeteilte E-Mail-Adresse beziehen können und nicht auf jede andere.

(cc) Ein bloßes Schweigen auf die Ankündigung der Bekl. einer Telefon- oder Telefaxwerbung stellt regelmäßig noch kein konkludent erklärtes Einverständnis dar (vgl. Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris).

(dd) Soweit sich die Bekl. ferner darauf berufen hat, dass die Kl. selbst Werbung über das Internet betreibe und sogar an einem Experten-Presse-Rundschreiben per E-Mail mitgewirkt habe und sich daher als Werbetreibende, die selbst das Medium Internet nutze, nicht belästigt fühlen könne, wenn man ihr E-Mail-Werbung zusende, vermag sie mit diesem Argumentationsansatz nicht zu überzeugen. Wer sein Unternehmen selbst über E-Mail bewirbt, gibt hiermit noch keineswegs konkludent zu verstehen, dass er auch mit dem Empfang von E-Mail-Werbung per elektronischer Post generell einverstanden ist (ähnlich Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris).

(ee) Die Tatsache, dass sich die Kl. später, nämlich im Januar 2006, ihrerseits an die Bekl. gewandt und um Übersendung von Informationsmaterialien gebeten hat, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Die spätere Bitte um Zusendung weiterer Informationen aus Januar 2006 lässt insbesondere nicht den Verstoß gegen § 7 II Nr. 3 UWG wegen der unaufgeforderten Übersendung von Werbe-E-Mails aus August und September 2005 nachträglich entfallen.

Die späteren Anfragen der Kl. aus Januar 2006 stehen mit den beanstandeten Werbe-E-Mails der Kl. inhaltlich nicht im Zusammenhang. Es ist auch weder dargetan noch nach den Umständen ersichtlich, dass die Kl. die Zusendung der Werbematerialien unter Verwendung der elektronischen Post nachträglich genehmigen wollte. Im übrigen ist eine nachträglich erklärte Genehmigung für den Verbotstatbestand des § 7 II Nr. 3 UWG ohne Bedeutung; die begangene Verletzung wird hierdurch nicht gerechtfertigt; nur bei vorheriger Erteilung der Zustimmung, nämlich bei einer Einwilligung, entfällt ein Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 7 II Nr. 3 UWG.

(c) Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung auf Grund einer gewerblichen Tätigkeit der Kl. kommt nicht in Betracht.

(aa) Bereits systematische Erwägungen sprechen gegen eine Anknüpfung an eine mutmaßliche Einwilligung des Gewerbetreibenden im Rahmen des Tatbestandes des § 7 II Nr. 3 UWG (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. 9. 2006, 3 U 363/05). Während § 7 II Nr. 2 UWG ausdrücklich zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden differenziert und für den Gewerbetreibenden ein mutmaßliches Einverständnis genügen lässt, enthält § 7 II Nr. 3 UWG keine derartige Differenzierung zwischen Verbraucher und Unternehmer. Aus der Tatsache, dass in dem hier entsprechend heranzuziehenden Tatbestand des § 7 II Nr. 3 UWG eine entsprechende Differenzierung fehlt, kann aber gefolgert werden, dass sie der Gesetzgeber bei den dort genannten Werbemethoden auch nicht gewollt hat (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. 9. 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris).

(bb) Das Ergebnis dieser systematischen Auslegung wird gestützt durch die Gesetzesmaterialien. In der Begründung des Regierungsentwurfes ist nämlich ausgeführt, dass die genannten Werbeformen gerade im geschäftlichen Bereich einen stark belästigenden Charakter aufweisen und daher von der in der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit der Differenzierung bewusst kein Gebrauch gemacht wird (vgl. BT-Drucksache 15/1487 vom 22. 8. 2003; OLG Bamberg, Urteil vom 27. 9. 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris).

(cc) Eine Differenzierung entsprechend § 7 II Nr. 2 UWG wäre für Telefaxsendungen und den elektronischen Verkehr auch weder sach- noch interessengerecht. Die Arbeitsabläufe eines Gewerbebetriebes können durch Werbemails besonders nachhaltig gestört werden. Denn anders als Privatpersonen wird ein Gewerbetreibender kaum darauf vertrauen dürfen, dass die in der E-Mail-Software enthaltenen SPAM-Filter ausschließlich Werbemails aussortieren und deshalb gehalten seien, den Inhalt eingehender Werbemails stets selbst zu überprüfen, um sicher ausschließen zu können, dass es sich nicht um Kundenpost handelt. Hinzu kommt, dass gerade Gewerbetreibende häufig Internetseiten zur Darstellung ihrer Tätigkeit unterhalten und wegen der dort veröffentlichten E-Mail-Adressen einem verstärkten Aufkommen unerwünschter Werbemails ausgesetzt sind (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. 9. 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris). Die hieraus resultierenden Belastungen rechtfertigen es aber, für Gewerbetreibende schärfere Anforderungen an das Vorliegen einer Einwilligung anzunehmen und ein bloß mutmaßliches Einverständnis nicht ausreichen zu lassen.

cc) Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 7 III UWG hat das LG ebenfalls zu Recht verneint. Hierzu fehlt jeglicher Sachvortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Bekl..

Danach aber stellt die Übersendung der Werbe-E-Mails am 16. 8. und 07. 9. 2005 ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des § 7 II Nr. 3 UWG dar. Auch wenn die Kl. mangels Vorliegens eines Wettbewerbsverhältnisses hieraus keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 8 I UWG stützen kann, ist – wie bereits ausgeführt – die gesetzliche Wertung des § 7 II Nr. 3 UWG jedoch auch unter dem Gesichtspunkt des betriebsbezogenen Eingriffs in das Recht des Unternehmens von Bedeutung (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 7 UWG Rdnr. 84; ders., a.a.O., Einl.UWG Rdnr. 7, 38).

b) Aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung sowohl der Eingriffshandlung als auch der Art der Schädigung und des Schutzzweckes des verletzten Rechts ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass der in der unaufgeforderten Zusendung der Werbenachrichten per elektronischer Post liegende unmittelbare, betriebsbezogene Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Kl. auch rechtswidrig ist.

Im Rahmen der gebotenen Interessen- und Rechtsgüterabwägung kann dabei gleichfalls wieder auf die gesetzliche Wertung des § 7 II UWG zurück gegriffen werden (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 7.38).

Eine einzelne unerwünschte Werbe-E-Mail mag zwar den Grad einer bloßen Belästigung nicht überschreiten. Die bloß vereinzelt gebliebene Mail ist für die Interessenabwägung aber auch nicht maßgeblich. Bei den Übermittlungsformen per elektronischer Post ist für die Frage der unzumutbaren Belästigung nämlich nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphänomen abzustellen (vgl. BGH; Urteil vom 01. 6. 2006, I ZR 167/03 bezüglich Telefaxwerbung; BGH NJW 2004, 1655 ff zitiert nach juris; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821 zitiert nach juris; KG NJW-RR 2005, 51, 52). Das Internet hat eine weite Verbreitung gefunden, da durch die Übermittlung per E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese Werbeart ist daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen erheblichen Umfang erreicht hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne Einschränkungen der E-Mail-Werbung ist auf Grund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen (vgl. BGH NJW 2004, 1655 – 1658 zitiert nach juris).

Der zu erwartenden Flut an Werbe-E-Mails gilt es daher möglichst in einem frühen Stadium wirkungsvoll Schranken zu setzen.

Müssten bei Sichten eingehender Werbe-E-Mails die interessierenden Zusendungen nämlich zunächst einmal stets mühsam aus einer Fülle unaufgeforderter Werbezusendungen herausgefiltert werden, kann dies eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufes in einem Unternehmen bedeuten. Denn selbst das Aussortieren von unerbetener Werbung anhand der entsprechenden Betreffzeile ist mit erheblichen Aufwand und Mühen verbunden. Hinzu kommt, dass gerade Gewerbetreibenden häufig Internetseiten zu eigenen Werbezwecken vorhalten und wegen der dort veröffentlichten E-Mail-Adressen mit einem erhöhten Aufkommen unerwünschter Werbe-Mails rechnen müssen. In diesem Zusammenhang ist auch die Gefahr der Virenverbreitung nicht zu unterschätzen, die von dem Empfänger der Mail die Entscheidung abverlangt, ob eine E-Mail überhaupt geöffnet werden kann (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 09. 7. 2004, 327 O 155/04 zitiert nach juris). Die einzelne Werbe-E-Mail darf insofern nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spammings aufzufassen. Es besteht dabei ein schutzwürdiges Interesse der Gewerbetreibenden, eine Überflutung der Empfänger mit elektronischer Post bzw. Werbepost abzuwehren (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris).

Diese Bewertung steht im übrigen im Einklang mit der Datenschutzrechtlinie 2002/58/EG (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris).

Höherwertige schutzwürdige Interessen der Bekl., die eine Zusendung der Werbung per E-Mail ausnahmsweise gerechtfertigt erscheinen ließen, sind hier weder dargetan noch nach den Umständen ersichtlich. Durch die Untersagung der E-Mail-Werbung wird der Bekl. nicht jegliche Werbemöglichkeit für ihr Leistungsangebot unterbunden; selbst die hier in Rede stehende Werbung durch elektronische Post bleibt zulässig, wenn eine Einwilligung des Empfängers vorliegt.

3. Die für den Unterlassungsanspruch nach § 1004 I S. 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr ist hier auf Grund der vorangegangenen Verletzungshandlungen vom 16. 8. und 07. 9. 2005 anzunehmen. Die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung des Rechts am Unternehmen begründet nämlich in der Regel eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, an deren Widerlegung hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH NJW 1986, 2503, 2504; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821). Der Umstand, dass die Bekl. die Kl. aus ihrem Verteiler gestrichen hat, lässt die Wiederholungsgefahr jedenfalls als solches noch nicht entfallen, zumal die Bekl. ihre frühere Verfahrensweise auch noch weiterhin als zulässig verteidigt hat. Hier kommt hinzu, dass die Bekl. sich geweigert hat, die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dies aber indiziert ebenfalls eine ernsthafte Besorgnis zukünftiger weiterer Störungen.

III.

Die Entscheidung über die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 II ZPO.

IV.

Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der vorprozessualen Abmahnung unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes folgt aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 670, 677, 683 BGB, da sich die Abmahnung als berechtigt erwiesen hat (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 1.90 m.w. Nachw.).

Die Bekl. hat die Rechtsanwaltskosten in dem durch das LG zuerkannten Umfang auch nicht mit der Berufung angegriffen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision an den BGH wird nicht nach § 543 I ZPO zugelassen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 II Nr. 1 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des RevGer. erfordert (§ 543 II Nr. 2 ZPO).