Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Urteil 5 U 75/07 Frist Abschlusserklaerung

die Beklagte schulde ihm ein zusätzliches Honorar in der geltend gemachten Höhe. Bei der Veröffentlichung der Lichtbilder im Internet bzw. zum Online-Abruf handele es sich gegenüber der Veröffentlichung in einer Zeitschrift um eine völlig unabhängige Art der Dauernutzung, die aufgrund der Volltextsuche wesentlich intensiver und zielgerichteter bestimmte Nutzerinteressen zu bedienen geeignet sei. Durch die Internetveröffentlichung des Magazins YACHT werde zudem die Zweit- und Drittverwertung seiner in dem Printmagazin enthaltenen Lichtbilder erheblich behindert.

Der Umfang der Gefährdung durch die Online-Nutzung zeige sich auch darin, dass die Beklagte für die Digitalisierung der Lichtbilder und die Volltextrecherche einen erheblichen personellen und finanziellen Aufwand habe betreiben müssen. Dieser rechne sich erfahrungsgemäß nur dann, wenn auch eine längerfristige und intensive Nutzung geplant sei.

Der Kläger trägt weiter vor,

die Beklagte sei verpflichtet, Schadensersatz für die abhanden gekommenen Lichtbilder zu leisten. Diese seien der Beklagten ordnungsgemäß übersandt, von ihr jedoch nicht zurückgegeben worden. Immerhin habe es sich nicht um einen Erstfall gehandelt. Bereits im Jahr 2001 seien bei der Beklagten 29 seiner Originaldias verloren gegangen. Für diese habe die Beklagte Schadensersatz in Höhe von (umgerechnet) Euro 352.- pro Dia geleistet. Im Übrigen betrage das (durchschnittliche) Nutzungshonorar, das der Beklagte im Laufe der Geschäftsbeziehung gezahlt habe, Euro 192.- pro Foto/Seite.

Der Kläger hat in der Kammersitzung am 20.12.06 seine Klage teilweise zurückgenommen (Antrag zu 1. in Höhe von Euro 316,12 sowie Antrag zu 2. hinsichtlich der Lichtbilder 19, 29, 47, 75, 81, 96, 161, 182 gemäß Anlage B3). Weiterhin haben die Parteien bei dieser Gelegenheit den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt (Antrag zu 2. hinsichtlich der Lichtbilder 18, 21, 26, 175, 183 gemäß Anlage B4).

Der Kläger hat sodann - soweit im Rahmen der Berufung noch von Bedeutung - in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 125.438,83 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz auf Euro 1.074,03 seit dem 17.03.05, auf Euro 3.914,80 seit dem 12.04.05 und auf Euro 120.450.- seit dem 04.05.05 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 260 Original-Dias gemäß Anlagenkonvolut K 15 bis einen Monat nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben bzw. im Falle fruchtlosen Fristablaufs Euro 78.500.- nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf Euro 76.750.- ab dem 08.07.05, im Übrigen ab Rechtskraft zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen,

a. es zu unterlassen, über den vom Landgericht Hamburg zum Aktenzeichen 308 O 436/03 vom 14.01.04 zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich und weiter über das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.03.04 im einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien zum Aktenzeichen 308 O 61/04 getroffenen Regelungen hinaus Fotos und Texte gemäß Aufstellung Stand 24.01.05 im Anlagenkonvolut K 6 mit Ausnahme der ab laufender Nummer 653 grau unterlegten Veröffentlichungen generell zu nutzen, insbesondere im Print-Magazin YACHT und/oder im Intranet

und

b. sämtliche digitalen Daten an den vorgenannten Werken zu löschen.

sowie

dem Kläger zu gestatten, die von Ihnen zu erbringende Sicherheit auch durch die Gestellung von Bürgschaft in einer deutschen Großbank oder Sparkasse zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung,

dem Kläger stehe schon deshalb kein Anspruch auf Erstattung seiner Rechtsverfolgungskosten für das Abschlussschreiben zu, weil sie, die Beklagte, innerhalb der ihr zustehenden Überlegungsfrist die Abschlusserklärung abgegeben habe. Es möge sein, dass der Kläger sie bereits nach Erlass der einstweiligen Verfügung bzw. des bestätigenden landgerichtlichen Urteils hierzu habe auffordern dürfen. Dies habe er indes nicht getan, sondern selbst die abschließende Entscheidung in zweiter Instanz abgewartet. In diesem Fall müsse es ihr auch möglich sein, diese in angemessener Kürze inhaltlich zu prüfen.

Die Beklagte trägt weiter vor,

ein Schadensersatzanspruch bezüglich der Heftjahrgänge von 1965 bis 1981 scheide schon deshalb aus, weil das Schadenersatzverlangen des Klägers insoweit treuwidrig sei. Diese Jahrgänge seien mit Zustimmung des Klägers durch den Freundeskreis Klassische Yachten e.V. (im folgenden: FKY) im Januar 2003 im Internet der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Auch im Übrigen sei die Schadensersatzforderung des Klägers vollkommen übersetzt. Die MFM-Empfehlungen seien als Bemessungsgrundlage nicht heranzuziehen. Es sei zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Nutzung keinen wirtschaftlichen Zwecken gedient habe. Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Lichtbilder am 14./15.01.04 noch nicht einmal einen Tag lang, sondern lediglich 20 Stunden und 32 Minuten auf der Internetseite www.yacht.de online gestellt gewesen seien und in diesem Rahmen lediglich 68 Zugriffe auf das gesamte Heft-Archiv registriert gewesen seien, von denen allenfalls ein Bruchteil die Lichtbilder des Klägers betroffen habe (Log-Datei in Anlage B 2). Vor diesem Hintergrund sei allenfalls eine Schadensersatzbetrag von insgesamt Euro 2.625.- angemessen.

Die Behauptung des Klägers, in ihrem Besitz befänden sich noch insgesamt 268 nicht herausgegebene Original-Lichtbilder, sei unzutreffend. Tatsächlich habe sie sämtliches Fotomaterial, das der Kläger herausverlangt und das sich noch bei ihr gefunden habe, zurückgegeben. Hinsichtlich der einzelnen Lichtbilder bezieht sich die Beklagte auf ihre Angaben in der Anlage B 4. Insgesamt fehlten nach ihren umfangreichen eigenen Recherchen zwar tatsächlich (nur) 40 Lichtbilder. Diese seien aber nicht zwangsläufig in ihrem Gewahrsam verloren gegangen. Denn in dem streitgegenständlichen Zeitraum sei der Kläger in ihren Redaktionsräumen "ein und aus“ gegangen. Er habe insbesondere unbeschränkten Zugang zu dem Archiv gehabt und sei befugt gewesen, die von ihm benötigten Lichtbilder eigenständig dem Archiv zu entnehmen. Eine Archivein- bzw. –auslieferung sei im Einvernehmen der Parteien in dem Zeitraum bis zur Archivumstellung im Jahr 1999 auf eine elektronische Erfassung zu keinem Zeitpunkt protokolliert worden.

Angesichts dieser unbeschränkten Zugriffsmöglichkeiten des Klägers an den Lichtbildern in ihrem Archiv habe es sich hierbei letztlich um eine unentgeltliche Verwahrung für den Kläger gehandelt. Insoweit habe sie nur für die in eigenen Angelegenheiten obwaltende Sorgfalt einzustehen. Der Kläger handele treuwidrig, wenn er etwaige Verluste ihr anzulasten versuche.
Die vermeintlich abhanden geratenen Lichtbilder seien für den Kläger auch ohne wirtschaftlichen Wert gewesen und hätten nicht mehr kommerziell genutzt werden können. Es habe sich dabei um veraltete Fotos (z. B. mit abgebildeter Seglerkleidung) gehandelt, die einer weiteren Verwertung nicht mehr zugänglich gewesen seien.

Eine Veröffentlichung des Fotos der Fregatte "Jylland" im Internet am 17.02.05 sei nicht erfolgt. Die Datumsangabe auf dem von den Kläger vorgelegten Ausdruck sei unzutreffend.

Auch der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen unautorisierter Printnutzung sei unbegründet. Es treffe zwar zu, dass eine Veröffentlichung in den von dem Kläger genannten Heften erfolgt sei. Indes habe der Kläger hierzu vollkommen unrealistische Schadensersatzbeträge angesetzt. Begründet sei allein ein Zahlungsanspruch in Höhe von Euro 199,41.

Ein Anspruch auf Abgabe einer erweiterten strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie auf Löschung der digitalen Dateien der Lichtbilder stehe dem Kläger nicht zu. Die Druckvorlagen für die Printausgaben der Zeitschrift YACHT würden seit Mitte der 90er Jahre ausschließlich in digitaler Form gespeichert. Da ihr Nutzungsrechte an den Lichtbildern in den Printausgaben der Zeitschrift zustünden, könne es ihr nicht verboten werden, in ihre eigenen Druckvorlagen einzusehen, in denen sich auch digitale Fotodaten befänden. Aus demselben Grund könne der Kläger auch nicht verlangen, dass sie diese digitalen Fotodaten lösche.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil zum Teil antragsgemäß verurteilt, im Übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen beider Parteien, soweit sie unterlegen sind. Dem landgerichtlichen Urteil sind die Anlagenkonvolute I, II III beigefügt gewesen. Das Anlagenkonvolut I entspricht der Anlage K 15, das Anlagenkonvolut II entspricht der Anlage B 4, das Anlagenkonvolut III entspricht der Anlage K 6.

Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Klagabweisungsbegehren weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.03.07 abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

Er beantragt im Wege der Berufung,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.03.07 abzuändern und die Beklagte weitergehend nach den Schlussanträgen erster Instanz zu verurteilen

sowie klagerweiternd,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere vorgerichtliche Kosten in Höhe von Euro 1.277,10 zu zahlen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage zugesprochen hat, auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge und beantragt, die Beklagte auch insoweit zu verurteilen, als das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Mit der Klageerweiterung beansprucht der Kläger die Erstattung weiterer Kosten seiner vorprozessualen Rechtsverfolgung.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers unter Einschluss der zweitinstanzlichen Klageerweiterung zurückzuweisen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet, um Übrigen als unbegründet zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung, Unterlassung, Herausgabe und Löschung verurteilt. Der Senat kann insoweit zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen weitgehend auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen. Die Höhe des klägerischen Lizenzschadens sowie den Umfang der begehrten Löschungsverpflichtung beurteilt der Senat indes abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten für das Abschlussschreiben vom 25.02.05 steht dem Kläger gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG analog (nur) in der von dem Landgericht zugesprochenen Höhe zu. Denn die Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt bereits diejenige Frist verstreichen lassen, die ihr für die freiwillige Abgabe einer Abschlusserklärung zuzubilligen war. Dementsprechend waren die mit der Einschaltung der Kläger-Vertreter verbundenen Kosten für das Abschlussschreiben auf der Grundlage einer 0,8 Gebühr für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig. Weitere Gebührenansprüche stehen dem Kläger hingegen nicht zu.

a. Aus Anlass dieses Rechtsstreits ist nicht darüber zu entscheiden, ob die Beklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt des Verfügungsverfahrens Veranlassung gehabt hätte, eine Abschlusserklärung abzugeben bzw. welches hierfür der angemessene Zeitpunkt wäre. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Versendung das Abschlussschreibens hätte sie diese aber (längst) abgegeben haben müssen, wenn sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und die Belastung mit weiteren Kosten hätte vermeiden wollen.

aa. Hierfür stand ihr eine angemessen kurze Frist von maximal 2 Wochen zur Verfügung. Als angemessen wird im Regelfall eine Frist zwischen mindestens 12 Tagen und maximal einem Monat angesehen (Hasselblatt/Lensing-Kramer, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, § 5 Rdnr. 76), im Regelfall ist eine Frist von 2 Wochen ausreichend (Harte/Henning/Retzer, UWG, § 12 Rdnr. 664). Von einer derartigen Frist gehen auch die mit Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes befassten Kammern und Senate der Hamburger Gerichte aus. Dabei berechnet sich diese Frist im Regelfall ab dem Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bzw. - sofern eine Beschlussverfügung wie im vorliegenden Fall nicht ergeht - ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsurteils. Danach durfte der Kläger – knapp 1 Jahr seit Zustellung des Widerspruchsurteils vom 10.03.04 - in jedem Fall am 25.02.05 seine Rechtsanwälte mit der Abschlussaufforderung beauftragen. Soweit im Schrifttum eine (lange) Wartefrist von einem Monat für angemessen gehalten wird, geschieht dies unter Hinweis darauf, dass auch die Rechtsmittelfrist gegen eine Entscheidung im Verfügungsverfahren in diesem Umfang eröffnet sei (Steinmetz AfP 08, 26, 28). Das begründete lange Urteil in der beigezogenen Verfügungsakte 5 U 62/04 ist der Beklagten bereits am 17.03.04 zugestellt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war damit die angemessene Wartefrist angelaufen und einen Monat später abgelaufen.

bb. Die Auffassung der Beklagten, ihr hätte zunächst Gelegenheit geben müssen, das ihr erst am 07.03.05 zugestellte Senatsurteil zu prüfen, erweist sich vor diesem Hintergrund als unzutreffend. Zwar trifft es zu, dass die Länge der Frist für eine (freiwillige) Abschlusserklärung nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls unterschiedlich lang zu bemessen sein kann. Es ist nicht ausgeschlossen, dass z. B. bei einer nicht mit einer Begründung versehenen einstweiligen Verfügung der Verletzer einen längeren Zeitraum benötigt, um sich darüber klar zu werden, welcher Verstoß ihm vorgeworfen wird und ob er den Verletzten insoweit streitfrei stellen will. Eine solche Situation lag hier jedoch nicht vor. Die Beklagte war bereits mit Urteil des Landgerichts Hamburg in dem Rechtsstreit 308 O 61/04 vom 10.03.04 antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt worden. Sie kannte dementsprechend die rechtlichen Erwägungen, die das Landgericht in Bezug auf ihre Unterlassungspflicht angestellt hatte.

cc. Selbst wenn man aber - was der Senat aus Anlass dieses Rechtsstreits nicht rechtsverbindlich entscheiden muss, im Ausgangspunkt aber weder für zutreffend oder noch für vertretbar hält - der Beklagten darüber hinaus die Befugnis zuerkennen wollte, vor Abgabe der Abschlusserklärung die Erfolgsaussichten ihres Rechtsmittels einschätzen zu können, hat sie die ihr hierfür zur Verfügung stehende Frist ungenutzt gelassen. In dem Rechtsstreit des Verfügungsverfahrens 5 U 62/04 hat am 10.02.05 in dem Berufungsverfahren die Verhandlung vor dem Senat stattgefunden. In diesem Termin sind die entscheidungsrelevanten Sach- und Rechtsfragen ausführlich mit den Partei-Vertretern erörtert worden. Die Beklagte konnte im Anschluss an diesen Termin nicht im Zweifel darüber sein, dass ihr Rechtsmittel erfolglos bleiben werde. Insbesondere im Hinblick hierauf hatte der Senat den Versuch unternommen, bereits im Rahmen des Verfügungsverfahrens auch eine Verständigung der Parteien über die Schadensersatzforderung des Klägers herbeizuführen. Aufgrund der mündlichen Erörterungen in der Senatssitzung wusste die Beklagte nunmehr, dass ihr Rechtsmittel voraussichtlich der Erfolg versagt bleiben würde. Weitere Rechtsmittel waren nicht eröffnet. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagten spätestens am 10.02.05 die Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittel vor Augen stand, hatte die Beklagte jedenfalls nunmehr im Anschluss an diesem Termin alle Veranlassung, mit der gebotenen Beschleunigung in eigener Verantwortung unverzüglich zu prüfen, ob sie zur Vermeidung weiterer Kosten und eines ansonsten erforderlich werdenden Hauptsacheverfahrens im eigenen Interesse die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkennen wollte und sofort entsprechende Schritte einzuleiten. Einen weitergehenden Anspruch, zunächst noch die schriftlichen Urteilsgründe zu prüfen, hatte die Beklagte in keinem Fall. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Abschlusserklärung letztlich um eine im eigenen Interesse bestehende "Rechtswohltat“ handelt, um Kosten zu vermeiden. Selbst wenn man - entgegen der Auffassung des Senats - eine Zwei-Wochen-Frist erst im Anschluss an die Senatsverhandlung beginnen lassen wollte, hätte die Beklagte diese Frist nicht genutzt. Indem sie bis zum 25.02.05 einer Abschlusserklärung nicht abgegeben hatte, musste der Kläger spätestens jetzt davon ausgehen, dass es auch insoweit erneut der Einschaltung seiner Rechtsanwälte bedürfte.

b. Auch der von dem Kläger für das Abschlussschreiben zugrunde gelegte Streitwert in Höhe von Euro 500.000.- ist nicht zu beanstanden. Allerdings trifft es zu, dass dieser Streitwert sich nach Sachlage möglicherweise als ungewöhnlich hoch darstellt. Indes hatte die Beklagte diesen von dem Kläger genannten Streitwert im gesamten Verfügungsverfahren weder thematisiert noch in Zweifel gezogen. Aufgrund der übereinstimmenden Auffassung beider Parteien zur Angemessenheit der Höhe hatte der Senat sodann diesen Streitwert auf der Grundlage seiner insoweit bestehenden Rechtsprechung (Senat WRP 07, 95 – Parteidispositiver Streitwert) auch in dem mit dem Urteil vom 27.02.05 verkündeten Beschluss festgesetzt. Auch hiergegen hat sich die Beklagte in der Folgezeit nicht gewandt. Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kläger diesen Streitwert auch für die Gebührenberechnung des Abschlussschreibens zu Grunde gelegt hat. Denn die Parteien hatten ihren Streit über den Unterlassungsanspruch einvernehmlich in dieser Höhe bewertet.

c. Den von dem Kläger in Höhe von Euro 3.914,80 (ohne MWSt.) gerichtlich geltend gemachten Erstattungsanspruch hat das Landgericht zu Recht aber nicht in voller Höhe anerkannt. Zwar trifft es zu, dass für die Abmahnung im Regelfall eine 1,3-Gebühr nach Nr. 2300 VV zu § 13 RVG angesetzt werden kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12. Rdn. 1.94). Für die Versendung eines Abschlussschreibens ist eine 1,3-Gebühr hingegen nicht veranlasst, da es sich jedenfalls insoweit um eine einfache Angelegenheit handelt, selbst wenn der Ausgangsrechtsstreit schwierig war, da die Klärung streitiger Rechtsfragen durch eine gerichtliche Entscheidung bereits stattgefunden hat. Die Festlegung in dieser Höhe entspricht nicht mehr billigem Ermessen. Angemessen ist insoweit ausschließlich eine 0,8-Gebühr (so auch Steinmetz, a.a.O., S. 30), die in entsprechender Anwendung von Nr. 3101 VV zu § 13 RVG zu bemessen ist, wobei einzelne Kammern des Landgerichts Hamburg zum Teil sogar eine noch deutlich darunter liegende Gebühr von nur 0,3 für angemessen halten. Auf die wirtschaftliche Bedeutung für den Kläger kommt es jedenfalls bei der Versendung des Abschlussschreibens nicht an, denn dieses dient allein in formeller Hinsicht der Klärung, ob das Beschreiten des Klageweges erforderlich ist oder nicht (a.A.: OLG Hamm WRP 08, 135). Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht die erstattenden Kosten auf Euro 2.416,92 nebst Zinsen ab dem 13.04.05 festgesetzt.

d. Mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung aus dem Schriftsatz vom 23.05.07 macht der Kläger nunmehr weiterhin eine halbe Geschäftsgebühr (0,65-Gebühr) auch für die diesem Rechtsstreit vorangegangen vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben (hinsichtlich der Zahlungsansprüche usw.) geltend machen. Diese Gebühr errechnet der Kläger in Höhe von Euro 1.277,10 weiterhin auf der Grundlage des von ihm für richtig gehaltenen Streitwerts von Euro 229.254,95, obwohl das Landgericht den Streitwert auf Euro 161.747,94 festgesetzt hatte.

aa. Die zweitinstanzliche Klageerweiterung ist im Sinne von § 533 ZPO zulässig, selbst wenn die Beklagte nicht einwilligt. Denn die Erstreckung auf die weiteren vorgerichtlichen Kosten ist sachdienlich zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits und entscheidbar auf der bislang vorgetragenen Tatsachengrundlage. Es dürfte zudem ohnehin ein Fall von § 264 Nr. 2 ZPO vorliegen. Dieser ist im Rahmen von § 533 ZPO nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung gebunden (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdnr. 3).

bb. Die Klageerweiterung ist indes unbegründet. Ein (isolierter) Anspruch auf (anteilige) Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten steht dem Kläger nicht zu bzw. ist von ihm nicht schlüssig dargelegt worden.
Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass nicht ein einheitlicher Auftrag zur vorgerichtlichen und anschließenden gerichtlichen Anspruchsverfolgung erteilt worden ist, sondern dass von Anfang an zwei gesonderte Aufträge erteilt worden sind, nämlich zunächst nur zur vorgerichtlichen Anspruchsdurchsetzung und erst anschließend – bei Erfolglosigkeit - ein weiterer Auftrag nunmehr zur gerichtlichen Durchsetzung. Andernfalls werden die vorgerichtlich verursachten Kosten Teil der gerichtlichen Anspruchsverfolgung. Eine derartige Auftragserteilung hat der Kläger noch nicht einmal behauptet. Sie lässt sich auch ansonsten nicht nachvollziehen. Insbesondere hat der Kläger die von ihm behaupteten vorprozessualen Aufforderungsschreiben nicht zur Akte gereicht, so dass auch nicht etwa aufgrund der dort verwendeten Wortwahl Rückschlüsse auf die Auftragslage gezogen werden können.

2. Wegen der rechtswidrigen digitalen Nutzung der von dem Kläger erstellten und für ihn urheberrechtlich geschützten Lichtbilder ist die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 UrhG verpflichtet, dem Kläger Schadensersatz wegen einer begangenen Urheberrechtsverletzung zu leisten. Die Höhe des Schadensersatzes bemisst der Senat indes in Abweichung von der Entscheidung des Landgerichts nicht auf Euro 120.000.-, sondern lediglich auf Euro 30.000.-

a. Die Beklagte war ohne Einwilligung des Klägers nicht befugt, die streitgegenständlichen Lichtbilder und Textbeiträge in digitaler Form zu verwerten.

aa. Soweit eine Veröffentlichung der Jahrgänge 1983 bis 2002 in der Zeitschrift "YACHT" in Frage steht, hatte der Senat mit seinem Urteil vom 27.02.05 (5 U 62/04) bereits eine entsprechende Rechtsverletzung im Verhältnis der Parteien festgestellt, welche die Beklagte durch die Abschlusserklärung auch als endgültige Regelung anerkannt hat. Insoweit kann der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf diese Entscheidung Bezug nehmen. Im Rahmen dieses Urteils hatte sich der Senat insbesondere auch bereits mit der unzutreffenden Auffassung der Beklagten auseinander gesetzt, eine abweichende rechtliche Beurteilung sei deshalb erforderlich, weil die Nutzung der digitalisierten Bestände der Zeitschrift unentgeltlich erfolgt sei. Diese Auffassung ist aus den in der vorangegangenen Entscheidung genannten Gründen unzutreffend.

bb. Soweit eine Veröffentlichung der Jahrgänge 1965 bis 1981 in Frage steht, trifft es zwar zu, dass insoweit eine Veröffentlichung der Zeitschrift "YACHT" in digitalisierter Form durch den "Freundeskreis Klassische Yachten e.V." mit Zustimmung des Klägers erfolgt ist, dessen Fördermitglied er ist. Dies ändert indes nichts daran, dass die Beklagte auch für diesen Zeitraum für eigene urheberrechtswidrige Nutzungen Schadensersatz zu leisten hat, selbst wenn eine derartige Verpflichtung für andere Nutzungsberechtigte nicht besteht. Die Auffassung der Beklagten, das Schadensersatzverlangen des Klägers in Bezug auf die Jahrgänge 1965 bis 1981, hinsichtlich derer eine Veröffentlichung im Internet im Januar 2003 durch den FKY mit Zustimmung des Klägers im "Yacht-Archiv 1904 - 1981“ erfolgt sei, erweise sich als treuwidrig i. S. v. § 242 BGB , teilt der Senat nicht. Zwar trifft es zu, dass der Kläger insoweit mit der Veröffentlichung seine Lichtbilder einverstanden war. Dieses Einverständnis bestand indes nur gegenüber dem FKY. Der Umstand, dass der Kläger gegenüber einem gemeinnützigen Verein ohne wirtschaftliche Interessen seine Zustimmung erteilt hat, besagt nichts dazu, dass dieses Einverständnis in gleicher Weise gegenüber der Beklagten besteht, die als Kapitalgesellschaft ohne Weiteres mit ihrem Handeln als Verlag wirtschaftliche Interessen verfolgt. Allenfalls die Frage der Schadenshöhe könnte hiervon betroffen sein, wenn davon auszugehen ist, dass dieselben Lichtbilder im Rahmen einer Internetrecherche nicht nur über das Angebot der Beklagten, sondern in gleicher Weise auch über die Veröffentlichung des FKY der allgemeinen Öffentlichkeit zugänglich sind. In diesem Fall stellte sich der zusätzliche Eingriff durch die Beklagte möglicherweise als wesentlich weniger gravierend dar.

cc. Hinzukommt, dass der Kläger in den Jahrgänge 1965 bis 1981 nur eine verschwindend geringe, letztlich zu vernachlässigende Zahl an Lichtbildern in der Zeitschrift "YACHT" veröffentlicht hat. Von dem Gesamtumfang der von dem Kläger genannten 2.872 Lichtbilder im gesamten Zeitraum betreffen ausweislich der Anlage K 6 gerade 71 Lichtbilder diesen Zeitraum. Dies stellt einen Anteil von 2,5% dar. Aus dem Umstand, dass der Kläger eine so geringe Anzahl von Lichtbildern für ein nicht kommerzielles Projekt freigegeben hat, kann die Beklagte keine für sie günstigen Rechtsfolgen ableiten, und zwar weder für diesen Zeitraum noch insgesamt. Hinzukommt, dass der Kläger auch insoweit nicht bereit war, ein öffentliches Zugänglichmachen über das Internet zu dulden, weshalb der FKY hierzu eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat (Anlage BK 9).

b. Die Auffassung der Beklagten, dem Kläger stehe schon deshalb kein Schadensersatzanspruch zu, weil eine wirtschaftliche Nutzung, in der der Kläger durch die Verletzungshandlung beeinträchtigt sein könnte, nicht ersichtlich ist, erweist sich ebenfalls als unzutreffend. Dem Kläger steht grundsätzlich bei Urheberrechtsverletzungen eine dreifache Möglichkeit der Schadensberechnung zu. Dem Schadensersatzgläubiger steht es frei, zur Berechnung seines Schadensersatzanspruchs auf die verschiedenen Liquidationsformen des Ersatzes des entgangenen Gewinns (konkreter Schaden), der Herausgabe des Verletzergewinns oder der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (beides abstrakter Schaden) nach seiner Wahl zurückzugreifen (BGH GRUR 93, 757, 758 – Kollektion Holiday; BGH GRUR 93, 55, 57 – Tchibo/Rolex II).

aa. Im vorliegenden Fall hat der Kläger die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie geltend gemacht. Die von der Rechtsprechung gebilligte Möglichkeit der Schadensberechnung bei Schutzrechtsverletzungen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beruht auf dem Bestreben, dem Verletzten, der sein Schutzrecht nicht auswertet oder der den für ihn oft schwierigen Nachweis eines durch die Verletzungshandlungen entstandenen konkreten Vermögensschadens nicht oder nur unvollkommen führen kann, gleichwohl einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Verletzer durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechts einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat, dessen Höhe am zuverlässigsten daran bemessen werden kann, wie seine Vermögenslage wäre, wenn er das Schutzrecht erlaubterweise benutzt hätte: Dann hätte er die Gestattung des Schutzrechtsinhabers einholen müssen, die dieser üblicherweise nur gegen Zahlung eines Entgelts – einer Lizenzgebühr – in Form eines prozentualen Anteils erteilt hätte (BGH GRUR 80, 841, 844 – Tolbutamid; BGH GRUR 66, 375, 376 – Meßmer-Tee II). Derjenige, der ein Recht verletzt, soll nicht besser stehen, als er im Fall einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis gestanden hätte. Er soll – unabhängig von dem Nachweis eines konkreten Schadens – zumindest die angemessene Lizenzgebühr als Schadensersatz entrichten (BGH GRUR 87, 37, 39 – Videolizenzvertrag). Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 812 Abs. 2 BGB sein Wert zu ersetzen.

bb. Die Höhe der Lizenzgebühr richtet sich dabei in erster Linie nach dem (objektiven) Verkehrswert des verletzten Ausschlussrechts bzw. der angemaßten Benutzungsberechtigung als dem „Erlangtem“ (BGH GRUR 80, 841, 844 – Tolbutamid; BGH GRUR 06, 136, 138 – Pressefotos). Der objektive Verkehrswert eines durch gewerbliches Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich in der angemessenen und üblichen Lizenz (BGH WRP 00, 766, 767 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH GRUR 82, 303 – Kunststoffhohlprofil; BGH GRUR 87, 520, 523 - Chanel No. 5). Abzustellen ist hierbei darauf, welche Vergütung ein vernünftig handelnder Lizenzgeber auf dieser Grundlage vereinbart und ein vernünftig denkender Lizenznehmer auch zugebilligt hätte (BGH GRUR 06, 136, 137 – Pressefotos; BGH GRUR 66, 375, 378 – Meßmer-Tee II), wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der (rechtswidrigen) Nutzung nach Zeitdauer und Ausmaß vorausgesehen hätten (BGH WRP 00, 766, 768, 769 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH GRUR 92, 599, 600 - Teleskopzylinder). Um zu beurteilen, was vernünftige Vertragspartner vereinbart haben würden, kommt es – in Ermangelung eines verkehrsmäßig üblichen Wertes einer Benutzungsberechtigung – im wesentlichen darauf an, den objektiven, sachlich angemessenen Wert einer solchen Benutzungsberechtigung zu ermitteln (BGH GRUR 62, 509, 513 – Dia-Rähmchen II). Es ist allerdings unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlung eine Vergütung in dieser Höhe zu bezahlen ( BGH GRUR 06, 136, 137 – Pressefotos). Vor diesem Hintergrund hängt die Schadensersatzpflicht jedenfalls als solche nicht davon ab, ob bzw. in welchem Umfang der Kläger oder die Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder wirtschaftlich verwertet haben bzw. wirtschaftlich hätten verwerten können. Entscheidend ist allein, dass die Beklagte ohne eine entsprechende Genehmigung des Klägers, die sich dieser nach Sachlage auch hätte vergüten lassen, nicht berechtigt war, die Lichtbilder in der streitgegenständliche Weise zu nutzen

cc. Bemessungsgrundlage für die Höhe der dem Kläger zustehenden Schadensersatzleistungen haben zunächst die eigenen vertraglichen Regelungen der Parteien zu sein. Denn die Vertragsparteien können autonom am besten entscheiden, welche Wertvorstellungen zu den Lichtbildern und deren Verwertungspotenzial sowie den von der Beklagten angestrebten Nutzungen am ehesten zutreffend sind.

aaa. Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Parteien in der Vergangenheit ihrer vertraglichen Zusammenarbeit Honorarberechnungen auf unterschiedlicher Basis vorgenommen haben. Zum Teil hat die Beklagte dem Kläger z. B. monatliche Pauschalsätze für seine Leistungen gewährt (Anlage B 1; Schreiben vom 22.12.86). Diese Regelungen können für die Schadensschätzung im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, da sie keinen Aufschluss darüber geben, wie die einzelnen Bilder zu bewerten sind. Zum Teil sind Pauschalbeträge für ganze Reportagen (Text und Fotos) vereinbart worden (Anlage B 1; Schreiben vom 12.04.89). Teilweise sind bei Wiederverwendung Einzelbeträge für Fotos "nach Liste" i. H. v. DM 50.- bis 200.- vereinbart worden (Anlage B 1; Schreiben vom 12.04.89). Weiterhin sind für Titelfotographien Beträge von DM 500.- sowie für Nachrichtenfotographien Beträge von DM 350.-, allerdings inklusive Text zu zahlen gewesen (Anlage B 1; Regelung vom 16.01.98 sowie Besprechung vom 05.11.99). Schließlich haben die Parteien seitenbezogene Reportage-Honorare vereinbart, ausgehend von DM 1200.- für 1 bis 2 Seiten Text und Fotos (Anlage B 1; Regelung vom 12.01.00). In der zuletzt genannten Regelung heißt es weiter:

"Fotos, die zusätzlich an anderer Stelle in der YACHT veröffentlicht werden, z. B. im Inhalt, der Vorschau, als Titel werden nach MFM-Liste vergütet, bei Wiederholung abzüglich 50%“

bbb. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um die zeitlich jüngste Regelung, die die Parteien getroffen haben. Da es um eine Online-Veröffentlichung Anfang 2004 geht, ist für die Beantwortung der Frage, welche Vergütungsregelung die Parteien zugrunde gelegt hätten, wenn sie die streitgegenständliche Nutzungsart in ihre Überlegungen mit einbezogen hätten, grundsätzlich von der zeitlich jüngsten vertraglichen Regelung auszugehen. Denn diese wird dem aktuellen Regelungsbedürfnis am besten gerecht, berücksichtigt insbesondere die Nachfrage nach den Lichtbilder des Klägers sowie das veränderte Preisniveau. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte - wie sich aus Anlage BK 7 und BK 8 ergibt - bereits im Jahr 2000/2001 die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Vereinbarungen gekündigt hatte. Denn aus der genannten Regelung ergibt sich unverändert, dass die Parteien im Rahmen ihrer vertraglichen Vereinbarungen eine eindeutige Differenzierung getroffen haben. Sie haben die Vergütungssätze für Erstveröffentlichungen im Rahmen vollständiger Reportagen vertraglich betragsmäßig festgelegt. Hierauf beschränkte sich die Regelung der Parteien aber nicht. Sie haben darüber hinaus Vorsorge für den Fall getroffen, dass es hinsichtlich der aus diesen Reportagen stammenden Lichtbilder zu zusätzlichen Zweitveröffentlichungen an anderer Stelle kommt. Diesbezüglich haben die Parteien keine festen Regelung getroffen. Sie haben insoweit die MFM-Empfehlungen ausdrücklich zur Grundlage der geschuldeten Honorierung gemacht und ergänzend vorgesehen, dass bei Wiederholungen ein Abzug von 50% vorzunehmen ist. Diese Regelung ist nachfolgend sogar ausdrücklich nochmals für Einzelbilder wiederholt worden.

ccc. Die von der Beklagten vorgebrachten Bedenken gegenüber den MFM-Honorarempfehlungen als einseitige Vergütungsvorstellungen eines Interessenverbandes von Fotografen teilt der Senat zwar im Grundsatz. Er hat dementsprechend in seiner bisherigen Rechtsprechung die MFM-Empfehlungen nicht oder nur mit großer Zurückhaltung angewandt. Unbeschadet dieser grundsätzlichen Bedenken gegen die absolute Höhe der darin festgesetzten Beträge geben die MFM-Empfehlungen allerdings einen brauchbaren Überblick dazu, wie sich in der Praxis ganz unterschiedliche Nutzungsarten und –intensitäten grundsätzlich quantifizieren lassen bzw. in Relation zueinander verhalten können. Deshalb können auch die MFM-Empfehlungen eines von verschiedenen Kriterien im Rahmen einer gerichtlich gebotenen Schadensschätzung gem. § 287 ZPO sein. Im Übrigen beziehen sich diese Bedenken der Rechtsprechung in erster Linie auf solche Sachverhaltsgestaltungen, in denen der Geschädigte seinen Schadensersatzanspruch (einseitig) auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen berechnet (und die entscheidenden Spruchkörper ihm darin folgen), ohne dass dieses Regelungsgefüge im Übrigen Gegenstand und Abrechnungsgrundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vor dem entstehendes Rechtsstreits gewesen ist. Haben die Parteien die Honorarempfehlungen – wie hier - selbst zum Gegenstand ihrer vertraglichen Absprachen erhoben, sind hiergegen gerichtete berechtigte Bedenken nicht zu erkennen.

ddd. Der genannten eigenen vertraglichen Regelung der Parteien entnimmt der Senat mit dem Kläger zunächst allerdings nur, dass zwischen den Parteien Einigung darüber bestand, dass von dem Reportage-Honorar nicht erfasste Arten von Folgeveröffentlichung von Lichtbildern an anderer Stelle in der Zeitschrift YACHT nach den MFM-Empfehlungen zu vergüten sind. Darum geht es im vorliegenden Fall allerdings nicht. Im Streit steht keine Folgeveröffentlichung an anderer Stelle, sondern eine identische Übernahme der Zeitschriftenjahrgänge in digitalisierter Form. Vor diesem Hintergrund kommt eine unmittelbare Vereinbarung der MFM-Empfehlungen nicht in Betracht.

dd. Allerdings kann erwogen werden, ob die Parteien mit ihren vertraglichen Regelungen auch insoweit eine für den vorliegenden Fall bedeutsame Festlegung getroffen haben. Dies wäre der Fall, wenn in Abwesenheit anderer beweiskräftiger Anhaltspunkte auf der Grundlage dieser Vereinbarungen davon auszugehen wäre, dass die Parteien - hätten sie seinerzeit die Online-Nutzung als Nutzungsart vorhergesehen - auch das öffentliche Zugänglichmachen von Lichtbildern dieser "Auffangregelung" der MFM-Empfehlungen unterworfen hätten. Denn explizit haben die Partei nur vollständige Reportagen einer Detailregelung zu den Honoraren unterworfen. Selbst wenn man hiervon ausgehen wollte, könnte eine derartige analoge Anwendung der MFM-Empfehlungen auch auf sonstige Nutzungsformen jedoch nur in Betracht kommen, wenn dieses Vergütungswerk für die hier konkret in Betracht kommenden Nutzungsform überhaupt eine Regelung enthielte, die entsprechend herangezogen werden könnte. Dies ist zumindest von dem Kläger mit den Anlagen K 7 und K 8 nicht konkret vorgetragen worden.

aaa. Die mit diesen Anlagen vorgelegten MFM-Sätze gehen ersichtlich grundsätzlich von einer ersten, eigenständigen und separaten Veröffentlichung von Lichtbildern in den entsprechenden Diensten bzw. Medien aus. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Es geht der Sache nach bereits nicht um eine dem Grunde nach vollständig unberechtigte Nutzung, sondern um eine solche, bei der die Beklagte die Grenzen ihres Nutzungsrechts an den Lichtbildern überschritten hat. Schon deshalb können die in der Sammlung „Bildhonorare 2004“ der MFM niedergelegten Beträge in den von dem Kläger beanspruchten Bereichen kein geeigneter Maßstab sein. Grundsätzlich ist der Kläger für die Verwertung der Lichtbilder im Rahmen der Zeitschrift "YACHT" bereits honoriert worden. Lediglich die konkrete – überschießende – Nutzung durch öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder war von der von dem Kläger zunächst beanspruchten und gezahlten Vergütung nicht mit umfasst. Nach Auffassung des Senats rechtfertigt eine derartige Urheberrechtsverletzung nicht den Ansatz von Schadensersatzbeträgen, die bei einer unberechtigten (Erst)Nutzung ohne jede Rechtfertigung festzusetzen wären. Denn es geht der Sache nach jedenfalls lizenzrechtlich nicht um den finanziellen Ausgleich für eine erstmalige oder (in anderem Zusammenhang) erneute Nutzung.

bbb. Eine derartige Betrachtungsweise könnte den Besonderheiten der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung nicht gerecht werden. Diese ist dadurch geprägt, dass sich viele Printmedien im Zuge der rasch zunehmenden Bedeutung des elektronischen Mediums Internet und der sich hiermit zu erschließenden grenzenlosen Informationsvielfalt in ihrer Existenz bedroht und deshalb veranlasst sehen, zum Zwecke der Kundenbindung ebenfalls elektronische Zeitschriften im Internet anzubieten. Es ist allgemein bekannt und bedarf deshalb keiner näheren Erläuterung, dass eine Vielzahl gängiger Zeitungen, Zeitschriften und Special Interest-Magazine heutzutage ebenfalls als Online-Zeitschriften verfügbar sind. Auch die Beklagte hat sich offenbar - wie sich etwa aus der von dem Kläger vorgeladen Anlage K 23 ergibt - entschlossen, nunmehr zumindest Teile ihrer Zeitschrift "YACHT“ unter der Internet Domain www.yacht.de digital zugänglich zu machen. In diesem Zusammenhang liegt es häufig nahe, auch ältere Heftausgaben - gegebenenfalls nur gegen Gebühr oder gegenüber einem beschränkten Kundenkreis - online zugänglich zu machen. Hierbei handelt es sich zwar für bestimmte, in der Vergangenheit liegende Zeiträume urheberrechtlich um eine neue Nutzungsart, die von der ursprünglichen Rechteeinräumung nicht mit umfasst ist. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 27.02.05 ausgesprochen. Lizenzrechtlich stellt sich diese Nutzung indes allein als Fortsetzung bzw. Annex der vertraglich bereits vergüteten Nutzung im Rahmen eines Printmediums dar. Denn es wird letztlich das lizenzierte Lichtbild in dem identischen Medium und gleichbleibendem Publikationszusammenhang lediglich zusätzlich in einer anderen „stofflichen“ Form genutzt. In diesem Fall hat keine neue, „isolierte“ Lizenzierung zu erfolgen, sondern es ist nach Auffassung des Senats zu fragen, wie sich vernünftige Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung über die Printnutzung verhalten hätten, wenn sie vorhergesehen hätten, dass zu einem späteren, in der Ferne liegenden Zeitpunkt das gesamte Printmagazin als 1:1-Kopie digitalisiert und zusätzlich in ein weiteres Medium eingestellt werden würde.

ccc. In diesem Fall hätten verständige Lizenzvertragsparteien für den Fall einer derartigen Nutzung eine zusätzliche Erhöhungsgebühr für diese neue Nutzungsart vereinbart, hierbei jedoch berücksichtigt, dass grundsätzlich eine (angemessene) Vergütung bereits für die Printnutzung erfolgt ist.

(1) Diese Überlegungen liegen offenbar zum Teil auch den Bildhonoraren der MFM-Empfehlungen zu Grunde. Die als Anlage K 7 eingereichten Sätze sehen Nachlässe von 50% bzw. 20% für den Fall vor, dass zusätzlich oder später zu der Online-Nutzung ebenfalls Veröffentlichungen in Zeitungen/Zeitschriften erfolgen. Damit erkennen auch die MFM-Empfehlungen an, dass in Bezug auf die Vergütung eine Wechselwirkung zwischen den Vergütungssätzen im Hinblick auf dasselbe Werk in unterschiedlichen Medien besteht. Dieser Grundsatz wird indes für Online-Nutzungen nicht konsequent weitergeführt. Aus der Anlage K8 ist im Rahmen der Vergütung von Printmagazinen (Special Interest) zwar folgende Regelung ersichtlich: „Zuschläge: - eine zusätzliche Nutzung in Online-Diensten ist separat zu berechnen: s.S.28“. Danach scheint es so, als ob auch die MFM-Empfehlungen davon ausgehen, dass die Online Nutzung von Printmagazinen nur als (auflagenbezogener) Zuschlag geschuldet wird. Dort findet sich indes nur die von dem Kläger beanspruchte und die von dem Landgericht zu Grunde gelegte und – wie noch auszuführen sein wird - nicht hinreichend ausdifferenzierte allgemeine Regelung für Online-Nutzungen.

Damit fehlt letztlich für die hier konkret einschlägige Situation eine sachgerechte Ausdifferenzierung im Rahmen der MFM-Empfehlungen. Nicht folgen vermag der Senat jedenfalls dem Landgericht, das ohne die Berücksichtigung dieser Umstände für die Bemessung der geschuldeten Lizenzgebühr die Regelungen der MFM-Empfehlungen entsprechend für die Online-Nutzung herangezogen und für jedes Lichtbild einen Betrag von Euro 40.- angesetzt hat, der dem Mindestbetrag bei nicht kostenpflichtigen Informationsdiensten bzw. Veröffentlichungen im Intranet in einen Zeitraum bis zu einem Monat entspricht. Dieser Betrag ist auf Grund der Besonderheiten der zur Entscheidung stehenden Fallkonstellation bei weitem übersetzt.

(2) Insbesondere teilt der Senat im Rahmen der hierbei gebotenen Abwägung nicht die Auffassung des Klägers und des Landgerichts, dass als Lizenzschaden ein Mindestbetrag anzusetzen ist, der für einen Nutzungszeitraum von bis zu 1 Monat geschuldet ist. Insoweit differenzieren die MFM-Empfehlungen nur unzureichend und können deshalb – selbst bei grundsätzlichem Einverständnis der Parteien - nur mit erheblichen Einschränkungen als Schätzungsgrundlage im Rahmen von § 287 ZPO herangezogen werden. Zwischen den Parteien ist - dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Sitzungsprotokoll von dem Landgericht vom 20.12.06 - unstreitig, dass eine (allgemeine) Internet-Nutzung lediglich während eines Zeitraums von knapp 21 Stunden erfolgt ist. Damit waren die Lichtbilder des Klägers letztlich nur wenige Stunden zugänglich und sind nur von wenigen Interessenten aufgerufen worden, wenn man berücksichtigt, dass die registrierten Zugriffe nicht nur seine Lichtbilder, sondern das gesamte Heft-Archiv betroffen haben. Weiterhin hat sich auch die - zwischen den Parteien unstreitige - Nutzung des Heft-Archives auf der BOOT 2004 in Düsseldorf nach Tragweite und Bedeutung letztlich nur als ein eher geringfügiger Eingriff in das Recht des Klägers dargestellt. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass Anlass für das öffentliche Zugänglichmachen des Heftarchivs das hundertjährige Jubiläum der Zeitschrift YACHT gewesen ist und lediglich an 4 Einzelplatz-Terminals für Besucher die Möglichkeit zum Online-Zugriff bestanden hat. Die Messe hat im Zeitraum vom 17. bis 25.01.04 stattgefunden und war auf 8 Tage begrenzt.

ddd. Zwar geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass - z. B. bei der Streitwertbemessung - die Gefährlichkeit eines Angriffs grundsätzlich danach zu beurteilen ist, wie der Verletzer voraussichtlich zukünftig gehandelt hätte, wenn der Verletzte nicht dazwischen getreten wäre und weitere Rechtsverletzungen verhindert hätte. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Senat bereits im Urteil vom 27.02.05 festgestellt hatte, dass die Beklagte durch ihr Verhalten zugleich in die Zukunft reichende Begehungsgefahr nicht nur für weitere unentgeltliche Veröffentlichungen, sondern sogar für kostenpflichtige Recherchen gesetzt hatte. Dieser Umstand wirkt sich indessen nicht auf die Höhe der Schadenersatzverpflichtung aus. Insoweit kommt es allein auf die tatsächliche Nutzungsdauer an.

(1) Ist der Berechtigte zeitnah eingeschritten und hat er die rechtswidrige Nutzung wirksam unterbunden, beschränkt dies nicht nur das Ausmaß seiner Beeinträchtigung, sondern begrenzt auch die Höhe des ihm entstandenen Schadens. Denn für die Höhe der von verständigen Vertragspartnern vereinbarten angemessenen Lizenz ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere auch der Umfang der (rechtswidrigen) Nutzung nach Zeitdauer (Unterstreichung durch den Senat) und Ausmaß von Bedeutung (BGH WRP 00, 766, 768, 769 – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH GRUR 92, 599, 600 - Teleskopzylinder). Deshalb kann sich die Beklagte insoweit zulässigerweise darauf berufen, die Nutzung habe nur während einer kurzen Zeit während einer Messe stattgefunden.

(2) Die Parteien haben sowohl in dem vorangegangenen Verfahren als auch vor dem Landgericht in dem vorliegenden Verfahren darüber verhandelt, zu welchen Konditionen der Kläger möglicherweise bereit gewesen wäre, der Beklagten eine weitere Online-Nutzung der streitigen Lichtbilder im Rahmen einer Veröffentlichung der Jahrgänge der Zeitschrift "YACHT" zu gestatten. Hierüber konnte kein Einverständnis erzielt werden. Der Kläger hat, nachdem er die nicht genehmigte Nutzung der Beklagten entdeckt hatte, die Online-Veröffentlichung sofort, wirksam und dauerhaft unterbunden. Hierzu war er zur Wahrung seiner Interessen ohne Weiteres berechtigt, wenngleich nicht notwendigerweise verpflichtet. Dieser Umstand begrenzt indes auch den ihm von der Beklagten zu erstattenden Lizenzschaden.

(3) Angesichts des von dem Kläger sofort durchgesetzten unbedingten Verbots wirkt der ihm entstandene Lizenzschaden nicht über Dauer und Umfang der tatsächlich stattgefunden Nutzung hinaus. Diese ist geprägt durch eine kurzer Dauer (weniger als 1 Tag allgemein im Internet), durch einen eingeschränkten Personenkreis (Messebesucher und Intranet der Beklagten) sowie durch wenige Zugriffsmöglichkeiten (4 Terminals auf der Messe) über einen relativ kurzen Zeitraum (8 Tage).

eee. Für die Bestimmung desjenigen Betrages, welchen vernünftige Vertragsparteien als zusätzliche Lizenz für eine Online-Nutzung vereinbart hätten, ist deshalb insbesondere auf diese, die Nutzungsmöglichkeiten der Beklagten ganz erheblich einschränkenden Umstände abzustellen. Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Senat als nicht angemessen und mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht im Einklang stehend, einen Mindestzeitraum von 1 Monat für einen uneingeschränkten Informationsdienst auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen (Anlage K 7) zugrunde zu legen. Ein derartiger Satz beschreibt schon zeitlich das 30fache der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit. Besondere Nutzungssituationen wie die vorliegende können ersichtlich von diesen Pauschalregelungen der MFM-Empfehlungen nicht angemessen erfasst werden. Dementsprechend bedarf es insoweit einer Anpassung im Wege der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO. Unter zusammenfassender Würdigung aller entscheidungsrelevanten Umstände sowie der aus den MFM-Empfehlungen ersichtlichen Kriterien schätzt der Senat das Zusatzhonorar, das verständige Vertragsparteien im Rahmen ihrer ursprünglichen Lizenzvereinbarungen für eine Printnutzung jedes der Lichtbilder im Hinblick auf die konkrete Art der stattgefunden Online-Nutzung vereinbart hätten, auf Euro 10.- pro Lichtbild. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von Euro 30.000.-. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es hierbei nicht, da dem Senat mit den MFM-Empfehlungen eine ausreichende Grundlage für eine eigene Schadensschätzung zur Verfügung steht. Die – von der Beklagten im übrigen nicht substantiiert angegriffene – Zusammenfassung der für 2.872 Lichtbilder und 182,5 Seiten Text geschuldeten Nutzung zu insgesamt 3.000 Lichtbildern ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte insoweit für die von ihr geschuldete Vergütung für die Autorentätigkeit des Klägers schlechter gestellt ist.

ee. Die weiteren Umstände, aus denen die Beklagte eine Reduzierung des zu vergütenden Schadenersatzbetrages abgeleitet, sind daneben für die Entscheidung des Rechtsstreits weitgehend ohne Bedeutung.

aaa. Insbesondere ist es unerheblich, ob die Heftjahrgänge in einer geringen oder höheren Auflösung gescannt worden sind. Es mag sein, dass die Online-Bildqualität nicht der Qualität der Printausgabe entspricht. Hiervon hängt indes die Höhe des Schadensersatzbetrages nicht ab. Denn der Kläger beansprucht Schadensersatz nach der Lizenzanalogie. In diesem Rahmen ist insbesondere von Bedeutung, zu welcher Art von Nutzung die Beklagte berechtigt sein soll, nicht aber, in welchem Umfang sie hiervon tatsächlich Gebrauch macht. Die Genehmigung einer Nutzung von Lichtbildern in Online-Diensten ist für die typischen Nutzung dieses Mediums jedenfalls dann nicht maßgeblich von der Bildqualität abhängig, wenn nicht die Lichtbilder als solche, sondern vollständige Heftjahrgänge eines Printmediums mit Textanteilen Gegenstand der Veröffentlichung sind. In diesem Zusammenhang erwartet der interessierte Nutzer in erster Linie eine treue Wiedergabe der Printausgabe und nicht eine besonders hohe Qualität des Lichtbilds.

bbb. Unerheblich ist es für die Höhe des Schadensersatzes, ob die Nutzer bei einem Online-Aufruf tatsächlich auf die Lichtbilder des Klägers zugegriffen haben. Es mag sein, dass - wie die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Anlage B 3 vorträgt - ein erheblicher Anteil der 68 Seitenzugriffe nicht die Lichtbilder des Klägers betroffen haben. Beurteilungsgrundlage für den Schadensersatzanspruch nach der Lizenzanalogie ist indessen nicht die Frage, in welchem Umfang Dritte das geschützte Werk konkret nutzen, sondern allein die Frage, in welchem Umfang das Werk zur potenziellen Nutzung bereitsteht.

ccc. Auch der Umstand, dass die Nutzung der Lichtbilder teilweise im Intranet der Beklagten erfolgt ist, steht der Höhe der Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Sie sind gleichwohl i. S. v. § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht worden. Gem. § 15 Abs. 3 UrhG ist die Wiedergabe öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Das Intranet einer Kapitalgesellschaft wie der Beklagten ist nicht maßgeblich durch derartige persönliche Beziehungen geprägt. Ob eine persönliche Beziehung vorliegt, hängt sowohl von der Zahl der Personen als auch der Art ihrer durch die jeweiligen Umstände geprägten Beziehung ab. Eine familiäre oder freundschaftliche Verbindung ist zwar nicht notwendig. Entscheidend ist, ob ein enger gegenseitiger Kontakt besteht. So ist in der Rechtsprechung z. B. auch die Wiedergabe bei Betriebsfeiern als öffentlich angesehen worden, wenn es sich nicht um einen kleinen Betrieb handelt, bei dem tatsächlich engere Bindungen bestehen (Wandtke/Bullinger, UrhG, 2. Aufl., § 15 Rdn. 18; KG ZUM 2002, 828, 831 - Versendung von Pressespiegeln per E-Mail; BGH GRUR 1955, 549, 551 - Betriebsfeiern). Das Unternehmen der Beklagten beschäftigt nach der Darstellung des Klägers ca. 200 Mitarbeiter. Einem hierfür eingerichteten Intranet kann das Merkmal der "Öffentlichkeit“ nicht abgesprochen werden.

ddd. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht entscheidend auf den weiteren Sachvortrag des Klägers an, der behauptet hatte, die Beklagte habe das YACHT-Archiv für die Dauer der Messe BOOT 2004 am 14.01.04 um 13:17 (bis zum 15.01.04, 9:49) erst frei geschaltet, nachdem an demselben Tage und 11:30 Uhr in den Rechtsstreit 308 O 436/03 vor dem Landgericht Hamburg verhandelt worden ist und sich die Beklagte in einem Vergleich vertragsstrafenbewehrt verpflichtet hatte, die Veröffentlichung der Lichtbilder des Klägers zu unterlassen, die Vertragsstrafenbewehrung aber erst am 16.01.04 in Kraft treten sollte. Die geschuldete angemessene Lizenz hat keinen Strafcharakter.

3. Darüber hinaus hat die Beklagte Schadensersatz für die Verwendung eines Fotos der Fregatte „Jylland“ zu leisten.

a. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte nach dem vor dem Landgericht geschlossenen Vergleich nicht berechtigt war, das aus der Anlage K 16 ersichtliche Foto der Fregatte „Jylland“ erneut zu veröffentlichen. Ebenfalls war jedenfalls in erster Instanz unstreitig, dass bei einem Verstoß gegen das vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsversprechen eine Vertragsstrafe in Höhe von Euro 450.- angemessen ist. Soweit die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz erstmalig die Höhe der Vertragsstrafe als unangemessen und ihre Festsetzung als rechtsfehlerhaft beanstandet, kann sie hiermit nicht mehr gehört werden. Derartige Einwände hätten bei ordnungsgemäßer Prozessführung bereits in erster Instanz erhoben werden können und müssen.

b. In erster Instanz hatte die Beklagte allerdings bestritten, dass die von dem Kläger behauptete und durch Anlage K 16 untermauerte Veröffentlichung zu diesem Zeitpunkt tatsächlich erfolgt ist. Die Beklagte hatte zwar explizit in Abrede genommen, dass sich das Lichtbild an diesem Tag (17.02.05) im Internet befunden habe und die Authentizität der Datumsangaben auf dem Ausdruck angezweifelt. Hierauf konnte sie sich im Rahmen der ihr gemäß § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden prozessualen Erklärungspflichten indes nicht beschränken. Denn es ergab sich aus dem Ausdruck auch unabhängig von der Richtigkeit der Datumsangabe, dass über die Homepage der Beklagten unter einer bestimmten URL in der Kategorie "Revierbericht“ eine Reportage über die Insel Læsø zugänglich war, die Lichtbilder unterschiedlicher Fotografen enthielt. Zumindest zu diesem Umstand hätte sich die Beklagte substantiiert erklären müssen, insbesondere dazu, ob diese Reportage - in der das Bild des Klägers unstreitig eingebettet ist - nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung überhaupt noch im Internet zugänglich war. Erst im Anschluss an eine derartige substantiierte Erklärung hätte Veranlassung bestanden, zu dem konkreten Datum Beweis erheben. Dies sieht offenbar die Beklagte inzwischen ebenfalls so.

c. Mit der Berufung greift sie nunmehr die Veröffentlichung als solche nicht mehr, sondern nur noch die Höhe der Vertragsstrafe an. Dieser Angriff ist – wie ausgeführt - verspätet. Er ist im Übrigen auch unbegründet. Denn für den Unwertgehalt eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Lichtbilder (nur) in der Größe einer Streichholzschachtel (das wendet die Beklagte ein) oder sonstwie wiedergegeben worden ist.

4. Soweit der Kläger einen Betrag von Euro 1.390,15 als Schadensersatz für eine unautorisierten Printnutzung seiner Lichtbilder verlangt, hat er im Hinblick auf bereits vor der Rechnungsstellung erfolgte Zahlungen der Beklagten in der Zeit von Mai 2002 bis Februar 2003 auf die Positionen 4, 6 und 7 (vgl. Anlage B 5) seine Klage in Höhe von Euro 316,12 zurückgenommen. Streitgegenständlichen ist mithin noch ein Betrag von Euro 1.074,03 zu den Positionen 1, 2, 3, 5, 8 und 9.

a. Die insoweit geschuldeten Honorare hat der Kläger entsprechend den jeweils gültigen MFM-Empfehlungen berechnet. Diese Berechnungsgrundlage war zutreffend, wie der Senat oben in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt hat. Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, für die Vergütung dieser Nutzung in Heft 12/01 bis 13/04 seien die zuvor geltenden vertraglichen Vereinbarungen der Parteien relevant. Die Beklagte selbst hatte zuvor sämtliche Vertragsvereinbarungen gekündigt, wie der Kläger durch Vorlage der Anlagen BK 7 und BK 8 dargelegt hat. Zwar bestanden die Parteivereinbarungen über die Vergütungsverpflichtungen nicht mehr fort, sodass die Beklagte sich hieraus nicht mehr berufen konnte. Aus der Tatsache, dass die Parteien bereits während ihres Vertragsverhältnisses Abrechnung auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen ausdrücklich vereinbart hatten, ergibt sich jedoch zugleich, dass diese auch für nachvertragliche rechtsverletzende Nutzungen herangezogen werden können, weil sie nach den eigenen Vorstellungen der Parteien eine geeignete Abrechnungsgrundlage darstellen.

b. Die Beklagte hat die von dem Kläger auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen vorgenommenen Berechnung nicht substantiiert angegriffen. Soweit die Beklagte geringere Beträge angesetzt hat, bleibt der Vortrag des Klägers, die Heftauflage sei höher gewesen und rechtfertige die von ihm angesetzten Beträge, unbestritten. Unbefugt und deshalb schadensersatzpflichtig sind Nutzungen auch, wenn es sich hierbei lediglich um ein Pressezitat oder um ein von dritter Seite zur Verfügung gestelltes Lichtbild handelt. Die substantiierten Darlegungen des Klägers auf Seite 17 des Schriftsatzes vom 28.02.06 zu einer abweichenden Sachverhaltsgestaltung hat die Beklagte nicht mehr - selbst nicht mit der Berufung - bestreitend kommentiert, sodass nach Auffassung des Senats auch insoweit von der Sachverhaltsdarstellung des Klägers auszugehen ist. Das Landgericht hat lediglich weiter einen Betrag in Höhe von Euro 190.- abgesetzt, den der Kläger als Strafzuschlag wegen fehlender Urheberbenennung geltend gemacht hatte. Ob ein derartiger Strafzuschlag auf der Grundlage der MFM-Empfehlungen berechtigt ist, muss der Senat nicht entscheiden. Denn insoweit hat der Kläger mit seiner Berufung die Teilabweisung durch das Landgericht nicht substantiiert angegriffen.

5. Auch der Anspruch des Klägers auf Herausgabe der bislang nicht zurückgegebenem Lichtbilder mit gerichtlicher Fristsetzung ist begründet.

a. Die zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagte Fotografien aus dem Archivbestand des Klägers verwendete. Hierfür wurden der Beklagten durch den Kläger Diapositive mit der Verpflichtung zur Rückgabe überlassen und hieran urheberrechtliche Nutzungsrechte für den Fall eingeräumt, dass die Beklagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollten (siehe zu einer vergleichbaren Vertragssituation: BGH WRP 02, 105, 106 - Bildagentur). Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr überlassenen Diapositive zurückzugeben, ist die leihvertragliche Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden. Die Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Diapositive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstypus der Leihe erfasst. Bei einem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind grundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die für den fraglichen Vertragsbestandteil maßgebend sind. Dies sind vorliegend die Bestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB). Denn es handelt sich bei diesem Bestandteil des Vertrages darum, dass der Kläger der Beklagten den Gebrauch der Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildauswahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlassung unentgeltlich sein (vgl. BGH a.a.O.).

b. Der Kläger hat dargelegt und zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass der Beklagten die verloren gegangenen Lichtbilder von ihm überlassen worden sind. Dieser Umstand ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Bereits die Tatsache, dass die herausverlangten Lichtbilder von der Beklagten in der Zeitschrift YACHT veröffentlicht worden sind, belegt zweifelsfrei, dass die Lichtbilder in den Besitz der Beklagten gelangt sind. Weitere Nachweise musste der Kläger nicht erbringen. Damit steht fest, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder erhalten hat. Die ihr hieran obliegende Rückgabeverpflichtung hat die Beklagte nicht erfüllt bzw. sie hat nicht nachzuweisen vermocht, dass sie diese erfüllt hat. Die leihvertragliche Rückgabeverpflichtung aus § 604 Abs. 1 BGB war als Bringschuld am Sitz des Klägers in Hamburg zu erfüllen (vgl. BGH a.a.O., S 107). Dementsprechend oblag es der Beklagten, substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass bzw. wann und in welcher Weise die Lichtbilder in den Einflussbereich des Klägers zurückgelangt sind. Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht erbracht. Insbesondere ist die als Anlage B 4 vorgelegte tabellarische Übersicht unzureichend. Hierbei handelt es sich allein um Kommentierungen durch Mitarbeiter der Beklagten. Diese vermögen den Nachweis einer Rücksendung nach Ort und Zeit nicht zu erbringen.

c. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seinerseits die Möglichkeit gehabt, jederzeit das Archiv der Beklagten zu betreten und Lichtbilder zu entnehmen, mag zutreffend sein. Dieser Umstand enthebt sie allerdings nicht von der Darlegungsobliegenheit im Hinblick auf die Erfüllung der Rückgabeverpflichtung. Denn es liegen noch nicht einmal konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger überhaupt Bildmaterial aus dem hier streitigen Komplex entnommen hat. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte ihre Verpflichtung nicht dadurch erfüllen, dass sie Möglichkeiten darstellt. Selbst wenn die Parteien in der Vergangenheit einvernehmlich darauf verzichtet haben, die Ein- bzw. Auslieferung von Archivbildern zu protokollieren, bedeutet dies nicht, dass die Beklagte deshalb von ihren Darlegungsobliegenheiten frei ist. Deshalb kommt es vorliegend nicht entscheidend darauf an, ob das leiheähnliche Vertragsverhältnis der Parteien zusätzlich auch durch Rechtselemente der Verwahrung i.S.v. § 688 BGB geprägt war. Die Rechtsauffassung der Beklagten, sie habe als unentgeltlich Verwahrende gem. § 690 BGB nur für Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten einzustehen, vermag den Besonderheiten der zwischen den Parteien in Bezug auf die Lichtbilder bestehenden Rechtsbeziehungen noch nicht einmal in Ansätzen gerecht zu werden. Denn die Verwahrung war kein Selbstzweck im Interesse des Klägers als Hinterleger, sondern zumindest wesentlich auch durch das Interesse der Beklagten als Verwahrerin motiviert, im Falle einer künftigen – kostenpflichtigen - Verwendungsabsicht schnell und unkompliziert wieder auf die Lichtbilder zugreifen zu können. Schon vor diesem Hintergrund lag eine dem § 690 BGB vergleichbare Interessenlage nicht vor. Dies umso weniger, als die Beklagte nach Darstellung des Klägers für dessen Entnahmen eigener Lichtbilder aus dem Archiv Bearbeitungsgebühren berechnen wollte. Das Herausgabeverlangen des Klägers stellt sich insoweit entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht als treuwidrig im Sinne von § 242 BGB dar.

d. Der Umstand, dass die Beklagte eine (umfassende) Archivierung der eingelieferten bzw. entnommenen Lichtbilder unterlassen hat, vermag sie selbst dann nicht zu entlasten, wenn dies im Einverständnis mit dem Kläger erfolgt ist. Denn Gegenstand ihrer vertraglichen Verpflichtung ist allein die Rückgabe, die in rechtlicher Hinsicht von einer dokumentarischen Fixierung im Sinne einer Archivierung unabhängig ist. Jedenfalls durch das Unterlassen einer Archivierung bis in das Jahr 1999 hat die Beklagte sogar gegen diejenige Sorgfalt verstoßen, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden hat. Denn auch bei einer unentgeltlichen Verwahrung musste die Beklagte zwingend in der Lage sein, einen Überblick über den Verbleib der in Verwahrung genommenen Gegenstände zu behalten. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie nicht nur die Lichtbilder eines einzelnen Fotografen, sondern mehrerer Personen in Verwahrung genommen hatte. Denn gerade bei einer derartigen "gemeinschaftlichen Verwahrung“ mehrerer sind Verluste, Fehlzuordnungen, unberechtigte Entnahmen usw. besonders wahrscheinlich. Zudem war von vornherein für jeden verständigen Vertragspartner absehbar, dass einzelne der Vertragsverhältnisse zu den Fotografen früher oder später enden würden und sodann eine vollständige Rückgabe des überlassenen Bildmaterials notwendig werden würde. Die Beklagte konnte und durfte die Lichtbilder deshalb auch bis 1999 nicht unkontrolliert ihrem Schicksal überlassen, sondern hätte - z. B. durch ein Eingangs- und Ausgangsbuch, in das Entnahmen und Rückgabe von der jeweils zutrittsberechtigten Personen vermerkt werden - sicherstellen müssen, dass sie selbst Kenntnis von dem Verbleib des in ihre (Mit)Obhut gegebenen Verwahrguts hatte. Eine derartige Kenntnis von dem Schicksal in Besitz genommener Gegenstände entspricht auch dem geringen Sorgfaltsmaßstab, der in eigenen Angelegenheiten anzulegen ist. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte selbst dann für den Verlust der Lichtbilder einzustehen, wenn das Vertragsverhältnis auch durch die Rechtsgrundsätze einer Verwahrung mitgeprägt ist. Die Auffassung der Beklagten, dass eine einvernehmlich von den Parteien gewählte Risikoverteilung einer Beweislast der Beklagten für die Rückgabe der Lichtbilder widerspreche, teilt der Senat aus den genannten Gründen nicht.

d. Die Liste der von der Rückgabeverpflichtung ausgenommenen Lichtbilder ist um die Lichtbilder 175 und 183 zu ergänzen. Diese Lichtbilder sind bereits zu Protokoll der Kammersitzung am 20.12.06 zurückgegeben worden. Dies haben die Parteien in der Senatssitzung übereinstimmend bestätigt.

6. Für den von dem Kläger für den Fall der nicht fristgerechten Herausgabe geltend gemachten Schadensersatzanspruch fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Dies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass insoweit eine zivilprozessuale Anspruchsgrundlage nicht vorliegt.

a. Als materielle Anspruchsgrundlage des Klägers, nach erfolgter Fristsetzung für die Herausgabe nunmehr Schadensersatz zu verlangen, wird heute - nachdem § 283 BGB a.F. ersatzlos entfallen ist – in der Literatur eine Anwendung von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB vertreten (Wieser NJW 2003, 2432). Der Senat muss nicht dazu Stellung nehmen, ob diese Auffassung zutreffend ist. Denn dem Kläger steht jedenfalls keine Rechtsgrundlage für eine prozessuale Durchsetzung dieser Rechtsfolge in der von ihm verfolgten Antragsfassung zur Seite.

b. Die für derartige Sachverhaltsgestaltungen ausdrücklich vorgesehene Norm des § 510b ZPO kann nicht herangezogen werden. Unmittelbar gilt die Vorschrift nur für das amtsgerichtliche Verfahren. Als Ausnahmeregelung ist sie auch nicht analogiefähig.

c. Auf § 259 ZPO kann der Kläger seinen Anspruch ebenfalls nicht stützen. Auch diese Vorschrift ist nicht einschlägig. Denn sie regelt ausschließlich eine Klage auf künftige Leistung, entweder auf Herausgabe oder auf Zahlung. Der Regelungsgegenstand dieser Vorschrift umfasst hingegen nicht die nur in § 510b ZPO vorgesehene zeitgleiche prozessuale Verbindung eines (vorrangig) verfolgten Herausgabeantrags mit Fristsetzung mit einem (nachrangig) verfolgten Entschädigungsantrag bei unterbliebener Herausgabe. Gerade darum geht es dem Kläger aber im vorliegenden Fall, wie seine Antragstellung zum Ausdruck bringt.

d. Unabhängig davon wären auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 259 ZPO nicht erfüllt. Denn es ist nicht zu befürchten ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung „entziehen“ werde.

aa. Hiermit ist nach zutreffender Auffassung allein die Besorgnis der Leistungsverweigerung angesprochen. Nicht ausreichend ist die Besorgnis einer künftigen Unmöglichkeit der Leistung (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 259 Rdn. 3). Allerdings hat der BGH entschieden, eine Besorgnis der Nichterfüllung i.S.d. § 259 ZPO sei regelmäßig schon dann begründet, wenn der Schuldner den Anspruch ernstlich bestreitet (BGH NJW 99, 954, 955). Dies gelte insbesondere dann, wenn er nicht nur die Herausgabepflicht, sondern auch die Höhe des Schadens bestreite.

bb. Dieser Auffassung vermag sich der Senat jedenfalls im Hinblick auf die hier zur Entscheidung stehende Fallgestaltung nicht anzuschließen. Die Beklagte hatte unter Bezugnahme auf ihre Anlage B 4 dezidiert und ausführlich zu dem Schicksal der herausverlangten Lichtbilder aus ihrer Sicht vorgetragen. Sie hatte hierzu erklärt, alle Lichtbilder herausgeben zu wollen – und herausgegeben zu haben -, über die sie noch verfüge. Dies ist zum Teil auch noch im Verlauf dieses Rechtsstreits geschehen. Weitere Lichtbilder habe sie nicht mehr in ihrem Besitz. Das gesamte prozessuale Verhalten der Beklagten – insbesondere auch ihre ausführliche Darstellung zu jedem einzelnen Bild in Anlage B4 - ist nicht Ausdruck einer Leistungsverweigerung, sondern belegt gerade ihre Bereitschaft zur Kooperation und zur Erfüllung des Leistungsverlangens des Klägers. Vor diesem Hintergrund ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Beklagte einer Herausgabeverpflichtung durch Leistungsverweigerung entziehen wird. Vielmehr macht sie den Einwand der Unmöglichkeit geltend. In diesem Zusammenhang kann es ihr nach Auffassung der Senats nicht verwehrt sein, zur Vermeidung von Rechtsnachteilen trotz nicht bestrittener Leistungsbereitschaft zumindest vorsorglich auch die Höhe des geltend gemachten Schaden anzugreifen. Hieraus lassen sich nach Auffassung des Senats vorliegend - anders als in der von dem BGH entschiedenen Sachverhaltskonstellation - keine Indizien einer Erfüllungsverweigerung ableiten. Der Wortlaut des § 259 ZPO rechtfertigt keine Anwendung dieser Norm für jeden denkbaren Fall der nicht rechtzeitigen oder nicht vollständigen Leistung. Die Ursache hierfür muss keineswegs stets ein "Entziehen“, sondern kann auch eine grundsätzlich begründete Leistungsverweigerung sein. Deshalb lägen auch insoweit die Voraussetzungen von § 259 ZPO nicht vor.

6. Das generelle Nutzungsverbot in Bezug auf seine Lichtbilder und Texte, das der Kläger gegenüber der Beklagten verfolgt, ist ebenfalls begründet. Denn die Beklagte hat – unstreitig – außerhalb der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen keine Befugnis, weiterhin Lichtbilder des Klägers zu nutzen. Aus welchen Gründen der Antrag insoweit nach Auffassung der Beklagten nicht verständlich sein soll, vermag der Senat des nicht nachzuvollziehen. Der Urteilstenor zu Ziffer III a. hat im wesentlichen klarstellende Funktion. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte nach dem Tenor zu Ziffer III b. auch gem. § 98 Abs. 1 UrhG zur Löschung aller digitalen Daten – mit Ausnahme digitaler (Sicherungs)Dateien der Druckvorlagen - verpflichtet. Allein durch die Vorhaltung dieser sonstigen Dateien besteht eine für den Kläger nicht hinzunehmende Gefahr einer erneuten Rechtsverletzung. Diese Wiederholungsgefahr hat die Beklagte auszuräumen.

a. Der Beklagten soll künftig jegliche Nutzung der Lichtbilder des Klägers untersagt sein. Im Hinblick auf die in zweiter Instanz dem Grunde nach nicht mehr streitige Veröffentlichung eines Lichtbilds der Fregatte „Jylland“ durch die Beklagte kann auch kein Zweifel daran bestehen, das die Beklagte Wiederholungsgefahr für erneute Verstöße gesetzt hat. Diese Wiederholungsgefahr ist im Hinblick auf die Digitalisierung gedruckter Heftjahrgänge und deren Online-Veröffentlichung nicht auf einzelnen Medien (Printausgabe/Internet/Intranet) beschränkt. Diese Wiederholungsgefahr konnte auch nicht allein durch die Absichtserklärung der Beklagten ausgeräumt werden, sie wolle in Zukunft keine Lichtbilder des Klägers mehr verwenden. Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung - das heißt durch eine uneingeschränkte, bedingungslose und unwiderrufliche Unterwerfungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung - ausgeräumt werden, weil regelmäßig nur dann an der Ernstlichkeit kein Zweifel besteht (BGH GRUR 01, 453, 455 – TCM-Zentrum; BGH GRUR 1994, 443, 445 - Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst; GRUR 1994, 516, 517 - Auskunft über Notdienste). Dies ist insoweit nicht geschehen.

b. Von der nach Ziffer III. b. in diesem Zusammenhang auf der Grundlage von § 98 Abs. 1 UrhG gesondert tenorierten Löschungsverpflichtung ist nach dem Verständnis des Senats indes nicht eine Löschung digitaler Druckvorlagen der Heftjahrgänge „YACHT“ umfasst, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Lichtbilder und Texte des Klägers enthalten.

aa. Es versteht sich von selbst, dass von dem ausgesprochenen Verbot nicht diejenigen Nutzungen umfasst sind, die ausdrücklich oder stillschweigend Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien der Vergangenheit waren. Zu der vertragsgemäßen Gestattung gehörte nicht nur die Nutzung der Lichtbilder und Texte im externen Gebrauch in der Form der Printausgabe der Zeitschrift „YACHTt“, sondern darüber hinaus auch eine Nutzung der Beklagten im internen Gebrauch in der Form einer Archivierung/Aufbewahrung der Druckvorlagen des jeweiligen Heftes mit allen in ihm enthaltenen Texten und Lichtbilder für eine mögliche künftige Neuauflage. Die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sämtliche Druckvorlagen zeitnah nach Erscheinen des Heftes zu löschen, weil er, der Kläger, für eine Aufbewahrung nicht seine Zustimmung erteilt habe, teilt der Senat nicht. Die Rechteeinräumung für die Printnutzung deckt in Abwesenheit gegenteiliger Vereinbarungen auch die Möglichkeit einer Folgeauflage des entsprechenden Heftes. Hierfür ist die weitere Verfügbarkeit der Druckvorlagen im Originallayout mit allen eingebundenen Elementen erforderlich und - unter den vorgenannten Einschränkungen - deshalb vertragsgemäß zulässig.

bb. Nach den Grundsätzen der Zweckübertragungslehre des § 31 Abs. 5 UrhG umfasst der Vertragszweck der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nach Auffassung des Senats auch eine digitale Sicherung der Druckvorlagen jedes Heftes, wie sie sich nunmehr durch die veränderten technischen Möglichkeiten anbietet. Insbesondere vor dem Hintergrund eines drohenden Qualitätsverlustes, einer Beschädigung sowie einer unbeabsichtigten Vernichtung konventioneller Druckvorlagen einzelner Zeitschriften-Hefte entspricht es einem nachvollziehbaren Interesse des Verlegers, sich für die Sicherung seiner wirtschaftlichen Werte derjenige Möglichkeiten zu bedienen, die die technische Entwicklung zulässt. Hierzu gehört auch eine digitale Speicherung bestehender Druckvorlagen. Durch eine derartige - weitere - Vervielfältigung ausschließlich zur Erhaltung der Darstellungsform einer bereits genehmigten Nutzung werden berechtigte Interessen des Urhebers nicht maßgeblich tangiert. Denn es ist davon auszugehen, dass ein verständiger Urheber - wie der Kläger - eine Zustimmung zu einer derartigen Maßnahme bei Vertragsschluss weder verweigert noch von einer zusätzlichen Vergütung abhängig gemacht hätte, wenn dieses Anliegen an ihn herangetragen worden wäre. Wertmäßig hat der Senat diesen Anspruchsteil mit Euro 3.000.- von insgesamt Euro 25.000.- bemessen.

cc. Eine derartige Berechtigung der Beklagten betrifft allerdings ausschließlich die Herstellung und Verwahrung digitaler Druckvorlagen als reines Sicherungsmedium. Nicht erfasst ist hiervon der Aufbau eines - offensichtlich von der Beklagten beabsichtigten - „digitalen Heftarchivs“, über das die bisherigen Zeitschriftenhefte nach ihrer Digitalisierung mit Hilfe von Suchprogrammen zur Text- bzw. Bilderschließung im Wege einer umfassenden digitalen Recherchemöglichkeit über den gesamten Heftbestand im Zugriff sind. Ein derartiges digitales Archiv, etwa zur Erleichterung der redaktionellen Arbeit und/oder zur Vermeidung langwieriger manueller Suchen, beinhaltet eine zusätzliche, über den vertraglich vereinbarten Umfang hinausgehende Nutzungsform von erheblicher Intensität. Mittels eines derartigen Archivs können nicht näher eingegrenzte Kreise von Mitarbeitern in dem gesamten Heftbestand beliebig nach Text- bzw. Bilddaten recherchieren. Diese Möglichkeit ist vergleichbar mit anderen elektronischen Archiven (z.B. Pressearchiven), für die anerkannt ist, dass hierfür eine gesonderte Einwilligung des Berechtigten erforderlich ist. Eine derartige Recherchemöglichkeit verwirklicht eine über den Abdruck der Lichtbilder in der Printausgabe und die Verwahrung digitalisierter Druckvorlagen erheblich gesteigerte Nutzungsintensität. Dieses Ergebnis entspricht den Rechtsgrundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit elektronischen Pressespiegel aufgestellt hat (BGH GRUR 02, 963, 965 – Elektronischer Pressespiegel). Er hat im Zusammenhang mit § 49 UrhG unter anderem ausgeführt:

„Mit Recht hat das BerGer. ferner auf die Gefahr hingewiesen, dass mit Hilfe eines elektronischen Pressespiegels ein eigenes Archiv erstellt werden kann, ohne dass insofern die Voraussetzungen des § 53 II Nr. 2 UrhG vorliegen. Diese Gefahr besteht dabei auf zwei Ebenen: Zum einen kann das Unternehmen, das den Pressespiegel für seine Mitarbeiter erstellt, daran interessiert sein, den erzeugten Datenbestand im Sinne eines Archivs zu nutzen. Zum anderen ist zu bedenken, dass auch der Endbezieher mit Hilfe der ihm übermittelten Dateien ein eigenes Archiv erstellen könnte.

Um der Gefahr einer missbräuchlichen Nutzung vorzubeugen, kann eine Privilegierung nur in Betracht kommen, wenn der Einsatz der Datenverarbeitung sich darauf beschränkt, die fremden Presseartikel - als Faksimile - grafisch darzustellen. Nicht vom Privileg erfasst ist dagegen eine Volltexterfassung, die es ermöglicht, die einzelnen Presseartikel indizierbar zu machen und in eine Datenbank einzustellen.“

dd. Diese Rechtsgrundsätze gelten vorliegend entsprechend für das der Beklagten ausschließlich zu Sicherungszwecken zustehende Recht auf Digitalisierung von Druckvorlagen. Dabei macht es keinen Unterschied, dass es vorliegend nicht um eine externe Verbreitung, sondern um eine rein internen Nutzung im Unternehmen der Beklagten geht. Denn der Kläger muss über die mit dem Druck des Printexemplars der Zeitschrift hinausgehende Nutzungsformen seiner Werke nicht zustimmungsfrei hinnehmen.

Der Senat versteht die Ausführungen der Beklagten in der Senatsverhandlung so, dass es ihr letztlich aber gerade um eine derartige umfassende Recherchemöglichkeit geht, z. B. um feststellen zu können, welche Themen bzw. Lichtbilder in früheren Heften bereits Gegenstand von Reportagen gewesen sind. Diese Nutzung geht über den Sicherungszweck digitalisierter Druckvorlagen hinaus. Sie ist ohne eine ausdrückliche Einwilligung der Berechtigten - u. a. des Klägers - selbst dann unzulässig, wenn sie angesichts der erweiterten technischen Möglichkeiten naheliegend und wünschenswert ist. Der Senat hat aus Anlass dieses Rechtsstreits nichts darüber zu entscheiden, ob bzw. zu welchen Konditionen im Einzelfall die Verweigerung einer derartigen Zustimmung treuwidrig sein könnte.

ee. Aus den genannten Gründen, insbesondere den vertragsgemäßem Sicherungszweck, ist aber auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte sämtliche Druckvorlagen für ihre Zeitschriftenhefte vollständig löschen müsste. Der Kläger hat dargelegt, dass es insoweit ausreicht, die hinterlegten Bilddateien zu deaktivieren bzw. zu löschen, die in die entsprechenden Druckvorlagen eingebunden sind. Gegenteiliges hat auch die Beklagte bislang nicht substantiiert dargelegt. In jedem Fall wird die Beklagte die Lichtbilder des Klägers fest in die Druckvorlagen einbinden, bestehende Verweisungen auf außerhalb der Druckvorlagen liegende Bilddateien aufheben und diese Bilddateien löschen müssen. Aus welchem Grund sich dieses Verlangen nach Auffassung der Beklagten als rechtsmissbräuchlich darstellen könnte, ist für den Senat nicht ersichtlich. Soweit der Beklagten eine Verpflichtung zur Löschung auferlegt worden ist, bezieht sich diese schon aus der Natur der Sache nur auf solche Speichermedien, die der Herrschaft der Beklagten unterliegen, nicht auf solche dritter Personen oder Einrichtungen wie des FKY.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2, 91a, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

Urteil

Im Namen des Volkes