IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In der Sache

- Antragstellerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

- Antragsgegnerin -

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27

auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2006

durch

den Vorsitzenden Richter am Landgericht

die Richterin am Landgericht

den Richter am Landgericht

für Recht:

Die einstweilige Verfügung vom 7. Juli 2006 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtstreits zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Bestand der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 7. Juli 2006, durch welche der Antragsgegnerin die Verwendung einer so genannten salvatorischen Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verboten worden ist.

Die Antragstellerin betreibt ein Einzelhandelsunternehmen, die Antragsgegnerin unterhält im Internet unter der Adresse www.xxx.de einen Online-Shop. Beide Parteien vertreiben Elektronikgeräte. Die Antragsgegnerin verwendete am 21.6.2006 in ihren AGB für ihre Verträge, die sie über das Internet abschließt, eine Klausel, in der es unter anderem wie folgt heißt:

„§ 9 Salvatorische Klausel [...] Die Parteien verpflichten sich für den Fall der Unwirksamkeit einer Bestimmung, sie durch eine andere zu ersetzen, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt."

Nach einer Abmahnung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin am 21.6.2006 hat die Antragsgegnerin am 28.6.2006 vor dem Landgericht Köln gegen die Antragstellerin eine negative Feststellungsklage erhoben, die dort unter dem Aktenzeichen 31 O 480/06 anhängig ist. Sie hat unter anderem beantragt festzustellen, dass der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin kein Anspruch zusteht, wonach es die Antragsgegnerin zu unterlassen hat, die streitgegenständliche Klausel zu verwenden. Nach Erhebung dieser negativen Feststellungsklage und nach Erlass der einstweiligen Verfügung im vorliegenden Verfahren hat die Antragsstellerin ihrerseits eine Unterlassungsklage mit einem der einstweiligen Verfügung entsprechenden Antrag bei der erkennenden Kammer erhoben (327 0 476/06).

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Klausel als salvatorische Klausel gegen § 306 Abs. 2 BGB sowie als Erklärungsfiktion gegen § 308 Nr. 5 BGB verstößt. Die Verletzung der §§ 305 ff. BGB begründe insbesondere einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 2 und Nr. 8 UWG. Die Klausel mache den Verbrauchern gegenüber unrichtige Angaben über ihre gesetzlichen Rechte und Pflichten im Falle eines Vertragsschlusses und sei daher als Ausnutzen einer Rechtsunkenntnis zu werten. Auch verschaffe sich die Antragsstellerin durch die Verwendung der Klausel einen Wettbewerbsvorteil, sodass eine wettbewerbsrechtliche Erheblichkeit vorliege.

Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer der Antragsgegnerin am 7.7.2006 im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für dem Fernabsatzrecht unterliegende Geschäfte zur Einbeziehung in Kaufverträge gegenüber Verbrauchern die streitgegenständliche Klausel zu verwenden oder sich darauf zu berufen. Die einstweilige Verfügung ist der Antragsgegnerin am 10.7.2006 zugestellt worden.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch. Sie ist der Ansicht, die einstweilige Verfügung sei zu Unrecht ergangen. Insbesondere sei das angerufene Gericht nicht zuständig gewesen, da Gericht der Hauptsache seit dem 28.6.2006 das Landgericht Köln gewesen sei. Auch bestehe kein Unterlassungsanspruch der Antragsstellerin. Ein Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB begründe keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Insbesondere sei die Antragsstellerin keine der in § 3 UkIaG genannten Institutionen, die allein Unterlassungsansprüche wegen eines Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB geltend machen dürften. Auch stelle die Verwendung von AGB keine Wettbewerbshandlung dar; dieses Verhalten sei nicht geeignet, den Absatz zu fördern. Zudem sei § 306 Abs. 2 BGB keine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, sondern greife nur im nachvertraglichen Bereich ein. Schließlich sei die Verwendung der Klausel auch nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der anderen Marktteilnehmer nach § 3 UWG mehr als unerheblich zu beeinträchtigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 7. Juli 2006 unter Zurückweisung der ihr zugrunde liegenden Anträge aufzuheben.

Die Antragsstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen, deren Bestand sie verteidigt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 7. Juli 2006 ist zu bestätigen. Sie erweist sich auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien im Widerspruchsverfahren als gerechtfertigt.

1. Das Landgericht Hamburg ist für das vorliegende Verfügungsverfahren nach §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1, 802 ZPO - inzwischen ausschließlich - zuständig.

Anders als von der Antragsstellerin vorgebracht, ändert sich hieran auch nichts durch die beim Landgericht Köln von der Antragsstellerin zuvor anhängig gemachte negative Feststellungsklage. Zwar wird in der Rechtsprechung (OLG Frankfurt, WRP 1996, 27; OLG Frankfurt, GRUR 1997, 485) und Literatur (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 937 ZPO Rn. 1; Spätgens, in: Gloy: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl. 1997, § 82 Rn. 57; Schultz-Süchting, in: Großkommentar UWG, 8. Lieferung 1993, § 25 UWG Rn. 177) zum Teil die Ansicht vertreten, Gericht der Hauptsache nach § 943 Abs. 1 ZPO sei bei einer bereits anhängigen negativen Feststellungsklage allein das Gericht, bei dem diese Klage anhängig ist.

Dem vermag die Kammer indes nicht zu folgen.

Zum einen ist äußerst umstritten, ob eine negative Feststellungsklage des Schuldners des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs tatsächlich eine ausschließliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts auch für einstweilige Verfügungen des Gläubigers begründet. Nach der wohl vordringliche Meinung in Rechtsprechung (HansOLG GRUR 2001, 361; LG Düsseldorf GRUR 2000, 611 f.) und Literatur (ausführlich Fritze, GRUR 1996, 571 ff.; so auch Melullis, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl. 1995, Rn. 186; Borck, WRP 1997, 265, 268; Keller, WRP 2000, 908, 910; Köhler, in: Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 25 UWG Rn. 3; ders., in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl. 2006, § 25 UWG Rn. 3.3; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl. 2002, Kap. 54, Rn. 3; Walker, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl. 2005, § 937 ZPO Rn. 2) bleibt zumindest in Wettbewerbssachen trotz negativer Feststellungsklage an einem anderen Gericht weiterhin das Gericht zum Erlass einer einstweilige Verfügung zuständig, an dem vom Gläubiger des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die Leistungsklage anhängig gemacht werden könnte. Dies folgt vor allem daraus, dass andernfalls der Schuldner des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs dem Gläubiger aufgrund der Abmahnlast den Gerichtsstand aufzwingen könnte, indem der Schuldner - wie hier - nach der Abmahnung an dem ihm günstig erscheinenden Gericht eine negative Feststellungsklage anhängig macht. Der Bundesgerichtshof hat bereits für das Hauptsachverfahren entschieden, dass es als Folge der im Wettbewerbsrecht entwickelten weitgehenden Abmahnungslast des Gläubigers vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens der - durch die Abmahnung gewarnte - Schuldner nicht in der Hand haben darf, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihn genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH GRUR 1994, 846, 848 - Parallelverfahren II).

Entscheidend ist aber vorliegend, dass mittlerweile eine positive Leistungsklage beim hiesigen Gericht anhängig gemacht wurde. Damit ist das Landgericht Hamburg Gericht der Hauptsache nach § 943 Abs. 1 ZPO geworden. Einer solchen positiven Leistungsklage steht insbesondere § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO trotz einer vorher bei einem anderen Gericht anhängig gemachten negativen Feststellungsklage nicht entgegen, da der Streitgegenstand der positiven Feststellungsklage über den der negativen Feststellungsklage hinausgeht. Auch ist der Kläger der positiven Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH GRUR 1994, 846 - Parallelverfahren II) nicht gehalten, diese im Wege der Widerklage bei Gericht der negativen Feststellungsklage zu erheben, da ansonsten das Recht des Klägers der positiven Leistungsklage, vor dem örtlich zuständigen Gericht zu klagen, zu weit beschnitten würde.

Auch ändert sich hieran nichts dadurch, dass die positive Leistungsklage in Hamburg erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung anhängig gemacht wurde. Entscheidend ist allein, dass die Klage vor Entscheidung über den Widerspruch in Hamburg anhängig ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung ist nach § 925 Abs. 1 ZPO im Falle des Widerspruchs der Sach- und Streitstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung und nicht bei Erlass der einstweiligen Verfügung (Walker, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl. 2005, § 935 ZPO Rn. 4).

2. Es besteht ein Verfügungsanspruch (§§ 12 Abs. 2 UWG, 935, 940 ZPO). Die Antragsgegnerin ist der Antragsstellerin nach §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG unter dem Gesichtspunk des Vorsprungs durch Rechtsbruchs zur Unterlassung verpflichtet. Die Antragsstellerin hat durch die Verwendung der streitgegenständlichen AGB den Wettbewerb zum Nachteil der anderen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich beeinträchtigt, indem sie einer gesetzlichen Vorschrift zuwider gehandelt hat, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

a) Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin aktivlegitimiert. Die Parteien sind direkte Konkurrenten auf dem Markt der Elektronikeinzelhändler.

Die Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG wird auch nicht durch § 3 UkIaG ausgeschlossen. Diese Vorschrift legt fest, dass bestimmten Institutionen, vor allem Verbänden, ein Unterlassungsanspruch gegen den Verwender von AGB, die nach § 307 ff. BGB unwirksam sind, zusteht. Mitbewerber sind in § 3 UkIaG nicht genannt. Die Aufzählung in § 3 UkIaG ist jedoch trotz anderer Stimmen in der Literatur (Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 in Fn. 59; offen gelassen von HansOLG, Az.: 5 W 9/06, S. 3) nicht abschließend (KG MMR 2005, 466, 467; Köhler, GRUR 2004, 381, 387 f.; ders., in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.17; Palandt-Bassenge, BGB, 65. Aufl. 2006, § 3 UkIaG Rn. 1). Hätte der Gesetzgeber durch das UkIaG die allgemeine wettbewerbsrechtliche Haftung ausschließen wollen, so hätte es hierfür einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft. Zudem haben das UkIaG und das UWG verschiedene Schutzrichtungen. Das UkIaG will - in Umsetzung europäischer Verbraucherschutzrichtlinien - den mit den § 307 ff. BGB einhergehenden Verbraucherschutz erhöhen und „private Verbraucherschutzhüter" schaffen. Dem UWG geht es um Schutz des Wettbewerbs vor unlauteren Wettbewerbshandlungen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch eine Norm, die den Verbraucherschutz dient, der bestehende private Wettbewerbsschutz nach dem UWG ausgeschlossen werden soll.

b) Die streitgegenständliche Klausel ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine so genannte salvatorische Klausel, durch welche die Vertragsparteien für den Fall der Unwirksamkeit einer Bestimmung vereinbaren, diese durch eine andere zu ersetzen, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt, weicht von dem gesetzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion in § 306 Abs. 2 BGB ab. Nach diesem Prinzip gilt bei der Unwirksamkeit einer Klausel das dispositive Gesetzesrecht und nicht der gerade noch zulässige Inhalt der Klausel. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion stellt nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar (KG NJW 1998, 829, 831). Es ist ein besonderes Anliegen des deutschen und europäischen AGB-Rechts, dass der Verwender von AGB nicht risikolos unwirksame AGB verwenden kann.

Zudem verstößt eine derartige salvatorische Klausel auch gegen das Transparenzgebot und damit gegen Treu und Glauben nach § 307 Abs. 1 BGB (BGH NJW-RR 1996, 783, 789). Treu und Glauben verpflichten den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die streitige salvatorische Klausel macht es dem Verbraucher jedoch praktisch unmöglich, bei Vertragsschluss von dem Inhalt der letztlich geltenden AGB zuverlässig Kenntnis zu nehmen.

c) Die Verwendung der streitgegenständlichen Klausel stellt eine Wettbewerbshandlung nach §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Ihre Verwendung ist objektiv geeignet, den Absatz der Antragsgegnerin zu fördern. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass die Klausel nicht schon geeignet ist, den Absatz der angebotenen Waren unmittelbar zu fördern. Dennoch kommt es zu einer mittelbaren Absatzförderung, die für die Annahme einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ausreicht (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 2 UWG Rn. 23). Wie die Kammer bereits in den Gründen der einstweiligen Verfügung ausgeführt hat, kann die Antragsgegnerin durch die Verwendung der Klausel einen Wettbewerbsvorsprung erlangen. Schon ihre Einbeziehung in die AGB der Antragsgegnerin kann dazu führen, dass sich der Verbraucher in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Klausel auf eine geltungserhaltende Reduktion einer der AGB einlässt und seine ihm gegenüber der Antragsgegnerin nach dem dispositiven Recht zustehenden Rechte nicht wahrnimmt. Daraus kann sich die Antragsgegnerin - auch erhebliche - wirtschaftliche Vorteile verschaffen, so etwa dann, wenn auf der Grundlage der salvatorischen Klausel solche Vertragsbestimmungen angepasst werden, die für den Absatz der Ware und den Gewinn von Bedeutung sind Dies gilt z.B. für den Umfang von Gewährleistungsansprüchen oder Haftungsausschlüsse aufgrund unwirksamer Bestimmungen über Anzeige- und Rügepflichten (vgl. etwa KG MMR 2005, 466, 467).

d) Der Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ist auch ein solcher gegen eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Die Vorschrift ist jedenfalls auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (KG a.a.O.).

Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Bezugs eines Unternehmens dient, wozu auch das Angebot gehört (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG Rn. 11.34). Bei der Verwendung von AGB handelt es sich um einen Teil des Angebots zum Abschluss eines Vertrages, der direkt den Absatz des Unternehmens fördert.

Die darauf bezogenen Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB regeln dieses Marktverhalten jedenfalls teilweise im Interesse der Marktteilnehmer. Denn nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gehören zu den Marktteilnehmern auch die Verbraucher. Die §§ 305 ff. BGB bezwecken unter anderem den Schutz der Verbraucher. Dies ergibt sich zum einen aus der Herkunft der §§ 305 ff. BGB aus der europäischen Verbraucherklauselrichtlinie 93/13/EWG. Zum anderen zeigt auch § 310 Abs. 1 BGB, dass es im AGB-Recht auch und vor allem um Verbraucherschutz geht. Diese Vorschrift erklärt bestimmte Vorschriften der § 305 ff. BGB bei Verträgen zwischen Unternehmern für nicht anwendbar.

Vorliegend ist insbesondere zu beachten, dass sich die streitgegenständliche salvatorische Klausel auf das gesamte AGB-Regelwerk der Antragsgegnerin bezieht. Auch von der Antragsgegnerin bislang nicht verwendete Klauseln, die i.S. der §§ 307 ff. BGB gegen verbraucherschützende Klauseln mit Marktverhaltensbezug verstoßen, werden von der streitigen salvatorischen Klausel erfasst.

e) Schließlich erweist sich der Wettbewerbsverstoß auch als nicht nur unerheblich (§ 3 UWG)

Die Anwendung der Klausel ist geeignet, den Verbraucher im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Antragsgegnerin zu benachteiligen, wodurch sich die Antragsgegnerin gegenüber ihren Wettbewerbern spürbare Vorteile verschaffen kann. Vertraut nämlich der die Rechtslage nicht überblickende Vertragspartner der Antragsgegnerin auf die Wirksamkeit der Klausel und akzeptiert in der Folge eine rechtswidrig geltungserhaltend reduzierte Klausel statt sich auf eine ihm möglicherweise günstigere gesetzlichen Regelung zu berufen, so kann sich daraus für die Antragsgegnerin als der Klauselverwenderin eine insgesamt günstigere Kostenstruktur ergeben, die es ihr wiederum ermöglicht, auf dem Markt günstigere Konditionen anzubieten und so gegenüber den Wettbewerbern Vorteile zu erlangen.

Entsprechend hat es der Bundesgerichtshof als erheblichen Wettbewerbsverstoß angesehen, wenn ein Vertragsformular, das den Verbraucher über ein ihm durch Gesetz eingeräumtes Widerrufsrecht entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht vollständig oder nicht richtig belehrt (etwa BGH GRUR 2002, 1085, 1088 - Belehrungszusatz). Vergleichbar intensive Eingriffe sind vorliegend zu befürchten. Darauf, ob die AGB der Antragsgegnerin im Übrigen zurzeit wirksam sind und die streitgegenständliche Klausel deshalb derzeit keine Wirkung entfalten kann, kommt es nicht an. Wie von der Kammer bereits in der einstweiligen Verfügung ausgeführt, reicht es für die Erheblichkeit eines Wettbewerbsverstoßes aus, dass die streitgegenständliche Klausel erst in der Zukunft relevant wird, etwa nach der Überarbeitung der AGB der Antragsgegnerin. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ergibt sich die wettbewerbliche Relevanz des festgestellten Verstoßes schließlich auch aus der Notwendigkeit, der erheblichen Gefahr von Nachahmungen entgegen zu wirken.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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