2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.
Tatbestand
Die Antragsgegnerin übermittelte dem Antragsteller am
23.9.2015 eine Werbe-E-Mail. Mit Telefax seines
Prozessbevollmächtigten vom 1.10.2015, 18.10 Uhr forderte der
Antragsteller die Antragsgegnerin vergeblich zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dabei speicherte er
das zu versendende Schriftstück auf dem Computer als
PDF-Datei; dieses wurde dann über einen als Drucker
installierten Fax-Treiber aufbereitet und an eine FritzfaxSoftware
übergeben und über einen Faxserver versandt.
Die Antragsgegnerin verwendet für die Erfassung von
Fax-Schreiben ausschließlich ein Fax-to-Scan-Verfahren, bei
dem alle Faxe automatisch elektronisch per E-Mail an einen oder mehrere
Empfänger im Unternehmen der Antragsgegnerin gehen.
Auf Antrag des Antragstellers hat die Kammer (Einzelrichter) der
Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung vom 29.10.2015
unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, mit dem
Antragsteller per E-Mail zum Zwecke der Werbung Kontakt aufzunehmen,
ohne dass dessen Einverständnis vorliegt und ihr die Kosten
des Verfahrens auferlegt.
Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin
Widerspruch beschränkt auf die Kostenentscheidung eingelegt.
Der Antragsteller behauptet, das Abmahnschreiben sei der
Antragsgegnerin am 1.10.2015 per Telefax zugegangen. Das ergebe sich
aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Faxsendebericht sowie aus
der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen Journalübersicht. Wenn
dies nicht so gewesen wäre, hätte die Faxsoftware
eine Fehlermeldung protokolliert. Bisher habe er zu keinem Faxvorgang,
der durch die Faxsoftware mit dem Status „versandt“
markiert worden sei, die Rückmeldung erhalten, das per Fax
verschickte Schreiben sei nicht ordnungsgemäß
eingegangen. Es werde bestritten, dass die Antragsgegnerin die Datei
nicht habe öffnen können. Im Übrigen
würde dies auch nichts an dem Zugang des Faxes
ändern. Es seien diverse Fehler möglich, die zulasten
der Antragsgegnerin gingen, z.B. könnten die nötigen
Updates fehlen.
Der Antragsteller beantragt, wie erkannt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 in Ziff. 2
(Kostenentscheidung) abzuändern und die Kosten des
Rechtsstreits dem Antragsteller aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin behauptet, die Abmahnung vom 1.10.2015 sei ihr
nicht zugegangen bzw. technisch nicht angekommen, jedenfalls nicht in
der Weise, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, vom
Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen. Die an diesem Tag
grundsätzlich funktionierende Hard-/Software habe die Faxdatei
des einkommenden Faxes nicht öffnen können, da die
einkommende Faxdatei fehlerhaft gewesen sei. Allein das Sendprotokoll
des Antragstellers beweise den Zugang nicht. Daraus sei nicht
ersichtlich, ob beispielsweise beim Konvertieren der Datei in ein PDF
Konvertierungsfehler passiert seien, die zur Unleserlichkeit
für den Faxempfänger führe.
Mit Beschluss vom 18.1.2016 hat die Kammer (Einzelrichter) mit
Zustimmung der Parteien gemäß § 128 ZPO
angeordnet, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen
soll. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der auf die Kostenentscheidung aus der einstweiligen Verfügung
vom 29.10.2015 beschränkte Widerspruch ist zulässig,
aber nicht begründet.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens
gemäß § 91 ZPO zu tragen.
§ 93 ZPO ist nicht anwendbar.
Von dem Grundsatz, dass die unterliegende Partei die Kosten des
Rechtsstreits zu tragen hat, macht § 93 ZPO eine Ausnahme,
wenn ein Beklagter keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den
geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. Zwar hat die
Antragsgegnerin den Unterlassungsanspruch hier sofort anerkannt, indem
sie den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung auf die
Kosten beschränkt hat.
Sie hat jedoch durch ihr Verhalten Anlass zur Beantragung der
einstweiligen Verfügung gegeben.
Nach allgemeiner Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und
der Literatur gibt der Schuldner eines
persönlichkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der auf
eine Abmahnung nicht reagiert, regelmäßig Anlass zur
Klageerhebung im Sinne von § 93 ZPO. Den Beklagten, der auf
die Klageerhebung hin eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm
sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft
grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die
Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten
auferlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der
sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich
gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt
worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem
Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine
Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom
21.12.2006, 1 ZB 17/06).
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin der ihr obliegenden
Darlegungslast nicht genügt.
Sie hat in ihrem Kostenwiderspruch vorgebracht, die Faxabmahnung sei
ihr nicht in einer Weise zugegangen, dass sie die Möglichkeit
gehabt hätte, vom Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen,
da ihre Hard-/Software die Faxdatei des einkommenden Faxes nicht habe
öffnen können, da die einkommende Faxdatei fehlerhaft
gewesen sei. Der Antragsteller meint, der erfolgreiche Versand des
Faxes ergebe sich aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen
Faxsendebericht sowie aus der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen
Journalübersicht. Tatsächlich heißt es
dort, dass das streitgegenständliche Fax versandt worden ist
und über die Dauer von 3:58 Minuten 7 Seiten
übertragen worden sind. Bei dem erkennbaren Teil des aus der
Anlage Ast 6 ersichtlichen Schriftsatzes handelt es sich auch um den
Beginn des Abmahnschreibens. Damit ist der Antragsteller der ihn
treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Die
Antragsgegnerin hätte nunmehr glaubhaft machen
müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht bzw. nicht in einer
für ihn verwertbaren Form zugegangen ist. Das ist ihr nicht
gelungen.
Das Sendeprotokoll bestätigt grundsätzlich zwar nur
die Herstellung einer Verbindung, nicht die Übermittlung
bestimmter Daten (vgl. Zöller-Stöber/Greger, ZPO, 23.
Aufl., vor § 230 Rdn. 2 m.w.N.). Aus dem eigenen Vortrag der
Antragsgegnerin und aus den von ihr eingereichten eidesstattlichen
Versicherungen ihrer Mitarbeiter ergibt sich aber, dass das Fax
eingegangen ist und lediglich nicht geöffnet werden konnte.
Insofern unterscheidet sich der Fall auch von der Entscheidung des SG
Dortmund vom 19.5.2015, auf die beide Parteien verweisen, bei dem der
Zugang des Fax-Schreibens allerdings von dem dortigen Beklagten in
Abrede gestellt worden ist. Die Antragsgegnerin hat nicht substantiiert
dargetan, dass die behauptete Beschädigung der empfangenen
Datei nicht auf einem Fehler ihrer Anlage beruht. Es sind diverse
Fehler möglich, die zu Lasten der Antragsgegnerin gehen
würden. Beispielsweise könnte die von der
Antragsgegner-Software generierte Datei keine PDF sein, das Dateiformat
könnte nicht unterstützt werden, die nötigen
Updates könnten fehlen oder die Datei könnte nicht
korrekt dekodiert worden sein.