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Aktenzeichen: 5 U 163/07
|
09.09.2008 |
KAMMERGERICHT BERLIN
URTEIL
In
dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
...
-
Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwalt ...
g e
g e n
...
-
Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwalt ...
hat der 5.
Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg,
Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin,
auf die mündliche Verhandlung vom 09. September 2008 durch den
Vorsitzenden Richter am Kammergericht … sowie die
Richter am Kammergericht … für Recht
erkannt:
1.
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 18. September 2007
verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin -
16
O 629/07 - wird zurückgewiesen.
2.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Sachverhalt:
vgl.
Entscheidungsgründe
Entscheidungsgründe:
A.
Die
Antragstellerin betreibt unter der Bezeichnung "Zentrales
Verzeichnis Antiquarischer Bücher", abgekürzt als
ZVAB, einen Online-Handel mit antiquarischen Büchern.
Insgesamt bieten bei ihr
über 4.100 professionelle Antiquare ihre Bestände an.
Die
Antragsgegnerin ist Inhaber der Domain (…), über
die ebenfalls Bücher vertrieben werden.
Gab
man in der Suchmaschine Google am 16. Juli 2007 den Suchbegriff
"Zentrales Verzeichnis Antiquarischer Bücher" ein, so erschien
auf
der insgesamt 134.000 Treffer umfassenden Liste des Suchergebnisses an
erster Stelle ein Eintrag für die Antragstellerin. Auf der
rechten
Seite des Bildschirms wurden, durch einen Längsstrich von der
links abgebildeten Trefferliste getrennt, unter der
Überschrift
"Anzeigen" drei Inserate eingeblendet, darunter an zweiter Stelle eine
Anzeige für die von der Antragsgegnerin gehaltene Domain und
an
dritter Stelle eine Anzeige der Antragstellerin.
Das
Unternehmen Google bietet als Service
schlüsselwortgestützte Werbung an. Dabei gibt der
Inserent
einen Suchbegriff an, bei dessen Aufruf seine Anzeige erscheinen soll.
Die Antragstellerin führt die Abbildung der auf das Angebot
der
Antragsgegnerin hinweisenden Anzeige auf die Eingabe des
Schlüsselbegriffs "Zentrales Verzeichnis Antiquarischer
Bücher" zurück.
Die
Antragstellerin meint, die Eingabe der für ihren
Unternehmensteil geführten Bezeichnung "Zentrales Verzeichnis
Antiquarischer Bücher" als Suchwort zu Werbezwecken verletze
ihr
Recht aus § 5 MarkenG. Dem Zeichen komme mindestens aufgrund
seiner Verkehrsbekanntheit Unterscheidungskraft zu. Seine Verwendung
als Suchwort im Rahmen von Werbemaßnahmen stelle einen
rechtsverletzenden kennzeichenmäßigen Gebrauch dar.
Der
Verletzer mache sich gerade die Funktion der fremden Marke, auf die
Herkunft der darunter angebotenen Waren und Dienstleistungen aus einem
bestimmten Unternehmen hinzuweisen, zu eigen, indem er diese
"Lotsenfunktion" für eigene Zwecke ausnutze. Die
Antragstellerin
hält ferner die wettbewerbsrechtlichen Tatbestände
der
Rufausbeutung, des unlauteren Umleitens von Kunden und der unlauteren
Behinderung durch Kennzeichenerwerb für erfüllt.
Das
Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Unterlassungsantrag
der Antragstellerin zurückgewiesen.
Wegen
der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Inhalts
des angefochtenen Urteils wird auf dieses und den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die
Berufung ist nicht begründet.
Im
Ergebnis zu Recht hat das Landgericht kennzeichenrechtliche und
wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche der
Antragstellerin
gegen die Antragsgegnerin aus der vorliegenden Gestaltung eines
Keyword-Advertising (Werbeplatzierung auf Suchmaschinen nach
vorgegebenen Schlüsselwörtern) verneint.
I.
Für
die Annahme eines kennzeichenrechtlichen
Unterlassungsanspruchs aus § 15 Abs. 2, Abs. 4, § 5
Abs. 2
MarkenG fehlt es schon an einem Kennzeichenrecht der Antragstellerin.
Zudem kann hier nicht von einem kennzeichenmäßigen
Gebrauch
durch die Antragsgegnerin ausgegangen werden und es fehlt auch an einer
Verwechslungsgefahr.
1.
Die
Antragstellerin hat an der Wendung "Zentrales Verzeichnis
Antiquarischer Bücher" kein Unternehmenskennzeichenrecht im
Sinne
des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erworben.
a)
Zeichen als besondere Bezeichnungen eines Erwerbsgeschäfts
oder
gewerblichen Unternehmens können mit der Benutzungsaufnahme
Schutz
nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nur erlangen, wenn sie auch
über eine (originäre) Namensfunktion
verfügen,
nämlich ebenso wie die Firma das gewerbliche Unternehmen zu
benennen, oder als Geschäftsabzeichen i. S. des § 5
Abs. 2
Satz 2 MarkenG Verkehrsgeltung erlangen (BGH, GRUR 2005, 419 -
Räucherkate).
b)
Eine originäre namensmäßige
Unterscheidungskraft
fehlt vorliegend (vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2003, 792 - Festspielhaus
II; GRUR 2005, 512 - Literaturhaus; GRUR 2005, 873 - Star
Entertainment). Die oben genannte Wendung beschreibt nur - in
sprachüblicher Form - ein bestimmtes Verzeichnis, also hier
eine
Auflistung von antiquarischen Büchern. Die Internetplattform
der
Antragstellerin ist im Ausgangspunkt genau so ein Verzeichnis. Die Form
als Datenbank folgt aus dem benutzten Medium, dem Internet.
Die
Möglichkeit, über das Verzeichnis auch Kontakt mit
den
anbietenden Verkäufern aufnehmen und Käufe
abschließen
zu können, ist ein dem Internet naheliegender
zusätzlicher
Ausbau der Nutzung des Verzeichnisses. Dieser lässt die
beschreibende Charakterisierung als Verzeichnis unberührt. Die
Wendung "Verzeichnis" (Index, Katalog, Kartei) ist zudem nicht
notwendig auf einen nur informierenden, nicht kommerziellen Zweck
beschränkt.
Die
von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung
benannten Entscheidungen des BGH zu den Firmenbezeichnungen
"Video-Rent" (GRUR 1988, 319) und "Leasing Partner" (GRUR 1991, 556)
bestätigen nur die vorliegende Einschätzung. In
beiden
Fällen hat der BGH eine Unterscheidungskraft verneint.
c)
Die Voraussetzungen einer Verkehrsgeltung der oben genannten
Bezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG (mit der
eine
fehlende originäre Unterscheidungskraft überwunden
werden
könnte) hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
aa)
Wie bei Marken ist die Frage, ob ein Unternehmenskennzeichen
infolge Benutzung Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 5 Abs. 2
Satz 2 MarkenG erlangt hat, aufgrund einer Gesamtschau der
Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass das
Zeichen
die Eignung erlangt hat, das Unternehmen namensmäßig
zu
kennzeichnen und von anderen Unternehmen zu unterscheiden (vgl. zu
§ 8 Abs. 3 MarkenG: BGH, Beschluss vom 21.2.2008, I ZB 24/05 -
Visage m. w. N.).
Dabei
kann zwar für die Feststellung des im Einzelfall
erforderlichen Durchsetzungsgrades nicht von festen
Prozentsätzen
ausgegangen werden; sofern jedoch nicht besondere Umstände
eine
abweichende Beurteilung rechtfertigen, kann die untere Grenze
für
die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb
eines Durchsetzungsgrades von 50 Prozent angesetzt werden (BGH, a. a.
O.).
Maßgebliche
Gesichtspunkte der Gesamtschau können neben dem
- in erster Linie durch Verbraucherbefragung zu ermittelnden - Anteil
der beteiligten Verkehrskreise, der das Unternehmenskennzeichen kennt
und es als Zeichen zur Unterscheidung von anderen Unternehmen ansieht,
unter anderem auch der von dem Unternehmen gehaltene Marktanteil, die
Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der
Benutzung des Unternehmenskennzeichens, der Werbeaufwand des
Unternehmens mit diesem und für dieses Kennzeichen sowie
Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen
Berufsverbänden sein (vgl. BGH, a. a. O. zum Markenrecht).
bb)
Wer zu den beteiligten Verkehrskreisen gehört, bestimmt sich
nach dem Kundenkreis des Unternehmens, den von ihm angebotenen Waren
und Dienstleistungen und deren bestimmungsgemäßer
Verwendung
(vgl. BGH, a. a. O.). Handelt es sich um Waren des
persönlichen
täglichen Gebrauchs, die von allen
Bevölkerungsgruppen
verwendet werden, so ist auf diese Gesamtheit abzustellen (BGH, a. a.
O.).
Vorliegend
geht es um den Kauf antiquarischer Bücher. Beteiligte
Verkehrskreise sind daher jedenfalls alle an einem solchen Erwerb
interessierte Verbraucher, insbesondere diejenigen, die Bücher
zu
Unterhaltungs- oder beruflichen Zwecken lesen.
cc)
Die Antragstellerin hat zwar Seitenabruf- (Visits) und Umsatzzahlen
(der über ihre Plattform handelnden Antiquare) in
zweistelliger
Millionenhöhe glaubhaft gemacht (9,9 bis 13,8 Millionen Visits
bzw. 25,8 bis 26 Millionen Euro Umsatz). Angesichts der vorliegenden
besonderen Umstände ist damit aber eine Kenntnis von
annähernd 50 Prozent der angesprochenen Verkehrskreise nicht
überwiegend wahrscheinlich.
(1)
Die Zahl der Visits der einzelnen Seiten belegt noch nicht eine
entsprechende Anzahl unterschiedlicher Besuche der Internet-Plattform
der Antragstellerin. Denn mitgezählt werden insoweit
regelmäßig auch Mehrfachbesuche desselben
Verbrauchers auf
der Plattform und auf unterschiedlichen Seiten. Zutreffend verweist die
Antragsgegnerin zudem beispielhaft auf den Internet-Auftritt von
"(…) - Das regionale Findernet" (vergleichbar der
Antragstellerin), ohne dass - von der Antragstellerin nicht in Abrede
gestellt - von einer bekannten Bezeichnung ausgegangen werden
könnte.
(2)
Große Bedeutung kann den genannten Umsatzzahlen zukommen,
wenn sie die von den Antiquaren über die Plattform der
Antragstellerin erzielten Verkäufe umfassen. Aber auch
insoweit
schwächt sich eine daraus folgende Indizfunktion einer
namensmäßigen Bekanntheit als Unternehmenszeichens
der
Antragstellerin schon deshalb ab, weil die Antragstellerin
bloß
informierende Funktionen ausübt, die Verkäufe selbst
aber von
den Antiquaren durchgeführt werden. Das "Verzeichnis" der
Antragstellerin wird nur in einer Zwischenphase des Verkaufs
herangezogen und es bleibt offen, wie der besuchende Verbraucher diese
Bezeichnung aufnimmt und in Erinnerung behält und wem und mit
welcher Funktion er sie zuordnet.
(3)
Die von der Antragstellerin genannten Zahlen zu den Visits und zum
Umsatz lassen auch deshalb keine eindeutigen Schlüsse zu, weil
die
Antragstellerin selbst ihren Unternehmensteil häufig -
hervorgehoben - als "ZVAB" bezeichnet und die hier
streitgegenständliche Werbung "Zentrales Verzeichnis
Antiquarischer Bücher" nur - teilweise - hinzufügt
(vgl.
Anlagen EVK 1, dort auch insbesondere das Impressum; EVK 4). Die
Internet-Adresse der Antragstellerin lautet ebenfalls schlicht
"(…)". Die Pressemitteilungen (Anlage EVK 11) belegen auch
nur
eine allenfalls wechselhafte Kennzeichnung. Bei einer Gesamtkombination
von Kennzeichen kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass
eine Verkehrsdurchsetzung auch einen darin enthaltenen Bestandteil in
Alleinstellung erfasst (BGH, a. a. O., Visage).
Vorliegend
sind diese Bedenken zwar geringer, weil die hier
streitgegenständliche Werbung erkennbar die ausgeschriebene
Bedeutung der Abkürzung ZVAB enthält, so dass eine
Erinnerung
allein der Abkürzung auch auf die ausgeschriebene Bedeutung
ausstrahlen kann, also letztere nicht notwendig hinter der
Abkürzung verblassen muss. Dennoch verbleiben auch insoweit
nicht
unerhebliche Bedenken angesichts der Neigung des Verkehrs zur
Verwendung allein der Abkürzung einer längeren
Wortfolge
(vgl. BGH, GRUR 2002, 626 - IMS; Beschluss vom 13.12.2007, I ZB 39/05 -
idw Informationsdienst Wissenschaft), und zwar gerade im Zusammenhang
mit dem Gebrauch des Internets und den diesen Gebrauch
prägenden
Domainnamen (hier "(…)").
(4)
Hinzu kommt der Umstand, dass die Antragstellerin mit ihrem
Unternehmensteil nur im Internet vertreten ist. Die
Verkehrsdurchsetzung erfordert aber eine Durchsetzung in allen Teilen
der angesprochenen Verkehrskreise (am Lesen von Büchern
interessierte Verbraucher). Trotz der weiten Verbreitung der
Internetnutzung erfolgt ein großer Teil des
Bücherverkaufs -
auch antiquarischer Bücher - über
Ladengeschäfte,
Marktstände und Bücherklubs. Nicht wenige
lesebeflissene
Verbraucher - insbesondere Ältere - nutzen zudem das Internet
-
jedenfalls für Einkäufe - bis heute eher weniger.
Ihnen
wird der Internetauftritt der Antragstellerin weitgehend
unbekannt sein. Jedenfalls als grundsätzlich interessierter
Teil,
der zukünftig jederzeit auch die Nutzung von
Internet-Plattformen
zum Kauf von Büchern aufnehmen kann und so auch umworben wird
(vgl. hierzu BGH, GRUR 1960, 130, 132 - Sunpearl II; GRUR 1971, 305,
307 - Konservenzeichen II; GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von
Qualitätsseifen; Ströbele in:
Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Aufl., § 4 Rdn. 428), zählen sie zu den zu
berücksichtigenden Abnehmern, zumal sich die Nutzung des
Internets
zunehmend in allen Bevölkerungsgruppen durchsetzt.
2.
Vorliegend
kann auch nicht von einem namensmäßigen Gebrauch
der streitgegenständlichen Unternehmensteilbezeichnung der
Antragstellerin durch die Antragsgegnerin ausgegangen werden.
a)
Ebenso wie § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG setzt der
Schutz
des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15
Abs. 2,
Abs. 4 MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung der
kollidierenden Bezeichnung voraus (BGH, GRUR 2005, 419 -
Räucherkate m. w. N.).
Insoweit
können die markenrechtlichen Voraussetzungen entsprechend
herangezogen werden (vgl. BGH, a. a. O., Räucherkate).
Die
Antragsgegnerin müsste daher das
streitgegenständliche
Kennzeichen namensmäßig gebraucht haben, und zwar -
gemäß der Hauptfunktion eines
Unternehmenskennzeichens - zur
Unterscheidung ihres Unternehmens von anderen Unternehmen (vgl. BGH, a.
a. O., Räucherkate). Soweit nach den Umständen des
Einzelfalles mit dem firmenmäßig genutzten Zeichen
zugleich
auch eine Verbindung zu einzelnen oder allen vom Unternehmen
angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen hergestellt wird, läge
zugleich ein markenmäßiger neben dem
firmenmäßigen Gebrauch des Kennzeichens vor (EuGH,
GRUR Int.
2007, 1007 - Céline; BGH, GRUR 2008, 254 - The Home Store).
Dann
müsste die Verwendung des streitgegenständlichen
Zeichens durch die Antragsgegnerin zur Unterscheidung der Waren ihres
Unternehmens von denen anderer Unternehmen gedient haben (vgl. BGH, a.
a. O., Räucherkate) und nicht nur als beschreibender
Sachhinweis
(vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, I ZR 151/05; zu einem u. U.
weitergehenden Schutz bekannter Marken vgl. EuGH, GRUR 2007, 404 -
Opel/Autec; BGH, GRUR 2005, 583 - Lila-Postkarte; zu einem sehr weiten
Benutzungsbegriff, begrenzt durch das Bestehen einer
Verwechslungsgefahr vgl. EuGH, GRUR 2008, 698).
Maßgeblich
für die Beurteilung der vorgenannten
Vorstellungen zu Verbindungen zwischen den Unternehmen bzw. ihren
Produkten ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise (EuGH, GRUR
2007, 404 - Opel/Autec; BGH, GRUR 2002, 812,813 -
Frühstücksdrink II; a. a. O., Räucherkate),
und zwar die
eines durchschnittlich informierten, verständigen und
aufmerksamen
Durchschnittsverbrauchers (BGH, a. a. O.,
Frühstücksdrink II;
a. a. O., Räucherkate). Dabei genügt für die
Annahme
eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs die nicht
völlig
fern liegende Möglichkeit, dass eine entsprechende Vorstellung
bei
einem nicht unerheblichen Teil der maßgeblichen
Verkehrskreise
hervorgerufen wird (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 - Arsenal).
b)
Erscheint bei der Eingabe eines Kennzeichens als Suchbegriff in
"Suchmaschinen" durch Verbraucher räumlich getrennt von der
Auflistung in der Trefferliste eine Werbeeinblendung Dritter
(gemäß deren Vereinbarungen mit dem
Suchmaschinenbetreiber
zur Schaltung von Werbeeinblendungen bei bestimmten
"Schlüsselworten"), so liegt darin in der Regel kein
kennzeichenmäßiger Gebrauch des Kennzeichens durch
den
Werbetreibenden (Senat, Beschluss vom 16. Januar 2004, 5 W 401/03,
Umdruck Seite 4: Unternehmenskennzeichen als Schlüsselwort;
OLG
Köln, MMR 2008, 50: Marke als Schlüsselwort; OLG
Frankfurt,
WRP 2008, 830: weitgehend passende Begriffe zu einer Marke als
Schlüsselwort; offen: OLG Düsseldorf WRP 2007, 440:
Unternehmenskennzeichen als Schlüsselwort; OLG Köln,
K &
R 2006, 240,; weitgehend passende Begriffe zu einer Marke und einem
Unternehmenskennzeichen; a. A.: OLG Braunschweig, WRP 2007, 435: Marke
als Schlüsselwort; GRUR- RR 2007, 71, 72: weitgehend passende
Begriffe zu einer Marke und einem Unternehmenskennzeichen; OLG Dresden,
CR 2007, 738: weitgehend passende Begriffe zu einer Marke und einem
Unternehmenskennzeichen; OLG Stuttgart, WRP 2007, 1265: Marke als
Schlüsselwort; vgl. auch OLG München, MMR 2008, 334
und 541).
aa)
Während die Auflistung in der Trefferliste der Suchmaschine
den Nutzer der Suchmaschine noch auf einen - irgendwie gearteten -
Zusammenhang mit dem Suchbegriff schließen lässt -
gerade
darin liegt die Lotsenfunktion des Kennzeichens (vgl. BGH, GRUR 2007,
65 - Impuls), erscheinen Werbeeinblendungen beim Aufsuchen von fremden
Webseiten und insbesondere auch bei der Benutzung von Suchmaschinen
für den Internetbenutzer eher willkürlich und
zusammenhanglos. Denn er kennt die den Werbeeinblendungen zugrunde
liegenden Vereinbarungen des Werbenden mit dem Werbeträger
nicht
konkret.
Allein
die unmittelbare zeitliche Verknüpfung zwischen
Suchworteingabe, Trefferlistenerstellung und Werbeeinblendung besagt
wenig, denn sie kann ohne weiteres zufällig oder dem
technischen
Ablauf (Werbeeinblendung erst mit dem Sichtbarwerden der Trefferliste)
geschuldet sein (Senat, a. a. O.; OLG Köln, MMR 2008, 50; OLG
Frankfurt, a. a. O., Ullmann, GRUR 2007, 633, 638; Illmer, WRP 2007,
399, 402). Dem Durchschnittsinternetnutzer ist aus der Nutzung von
Suchmaschinen und - jedenfalls vereinzelten - probehalber erfolgten
"Klicks" auf aufleuchtende Werbung bekannt, dass ein
unternehmensmäßiger Zusammenhang
regelmäßig nicht
gegeben ist, wenn nicht die Werbung auch das gesuchte
Unternehmenskennzeichen enthält.
Es
ist offensichtlich, dass die Benutzung der Suchmaschine für
den
Internetnutzer kostenlos ist, obwohl ihre Entwicklung und ihr Vorhalten
dem Betreiber erhebliche Aufwendungen verursacht hat. Aus der Nutzung
vielfältiger anderer Medien ist dem verständigen
Durchschnittverbraucher bekannt, dass die Kosten des Betreibers
regelmäßig über Werbeanzeigen Dritter
refinanziert (und
Gewinne erwirtschaftet) werden. Sucht ein Verbraucher gezielt nach
einem Unternehmen oder einem Produkt durch Eingabe des jeweiligen
Kennzeichens und erwartet er deshalb eine Auflistung des Gesuchten im
vordersten Bereich der Suchergebnisliste, besteht für den
Verbraucher regelmäßig kein Anlass anzunehmen, die
beiläufige Werbung beziehe sich gerade auf dieses gesuchte und
gefundene Unternehmen oder Produkt.
Denn
neben der Auflistung in der Suchergebnisliste selbst bedarf es
dann an sich keiner Anzeige des gesuchten Unternehmens, um den
Internet-Nutzer zu sich hin zu führen. Grundsätzlich
lässt dies darauf schließen, dass es gerade die
Konkurrenten
sind, die mit Anzeigen um Aufmerksamkeit werben, vom Gesuchten ablenken
und zu sich hin lenken wollen. Dies gilt auch und gerade, wenn zu dem
Gesuchten und nach dem Inhalt der Anzeige eine
Branchenidentität
besteht. Für einen kennzeichenmäßigen
Gebrauch fehlt es
damit an einer (relevanten, funktionalen) Benutzung der fremden
Kennzeichen. Diese werden nicht als identifizierende Angabe
für
das eigene Unternehmen des mit Schlüsselworten Werbenden
benutzt,
sondern sie bleiben als solche den Kennzeicheninhabern zugeordnet.
bb)
Dass eine kennzeichenmäßige Benutzung dennoch
vorliegen
soll, weil sich der Werbende eine vom Kennzeicheninhaber aufgebaute
Kraft des Kennzeichens zu Nutze mache und er gerade die für
die
Kennzeichen spezifische Lotsenfunktion benutze, die darin
bestünde, dass in einem großen Angebot gezielt zu
den
eigenen Waren bzw. Dienstleistungen bzw. zu den eigenen Unternehmen
hingelenkt werde (so OLG Braunschweig, WRP 2007, 435; GRUR-RR 2007, 71,
72; OLG Dresden, a. a. O.; OLG Stuttgart, a. a. O.), kann weder in
dieser Allgemeinheit noch für den Regelfall
überzeugen. Denn
die Eingabe des Suchbegriffs soll - nach der Vorstellung des Nutzers -
funktionsgemäß nur zur Erstellung der
Suchergebnisliste
selbst und der Auflistung dort führen (vgl. hierzu BGH, a. a.
O.,
Impuls und GRUR 2007, 784 - Aidol).
Allein
in diesem Zusammenhang kann von einem gezielten Hinlenken
gesprochen werden. Die Werbeeinblendung schiebt sich hingegen nicht in
die Auflistung der Suchergebnisse ein, sondern sie erscheint nur bei
Gelegenheit, also regelmäßig beiläufig
neben der
Suchergebnisliste.
c)
Vorliegend sprechen überdies die Gesamtumstände gegen
eine
kennzeichenmäßige Benutzung des
Unternehmenskennzeichen der
Antragstellerin (vgl. zur Einzelfallbetrachtung schon Senat, a. a. O.).
Die
Liste mit den Suchergebnissen führt mehrere Eintragungen auf,
die an erster Stelle unter der Bezeichnung "ZVAB-Zentrales Verzeichnis
Antiquarischer Bücher" auf den Internetauftritt der
Antragstellerin selbst und anschließend auf
Äußerungen
Dritter über die Antragstellerin hinweisen (Anlage EVK 4). Der
mit
Hilfe der Kennzeichen zielgerichtet suchende Internetnutzer hat danach
keinen Anlass, den beiläufig auftauchenden Anzeigen eine
größere Beachtung und Bedeutung beizumessen. Dies
gilt um so
mehr, als - an dritter und letzter Stelle der Anzeigen - eindeutig
erkennbar und leicht überschaubar eine Anzeige der "ZVAB"
(also
der Antragstellerin) erscheint.
Dann
ist es noch fernliegender, dass eine der vorstehenden Anzeigen
ebenso der Antragstellerin zuzuordnen sein soll. Die an zweiter Stelle
erscheinende Anzeige der Antragsgegnerin weist zudem hervorgehoben auf
ihr eigenes - für den Verkauf von neuen Büchern
verkehrsbekanntes - Kennzeichen hin und sie setzt sich damit noch
deutlicher von der Antragstellerin und dem Suchbegriff ab im Sinne
einer - beiläufigen - Eigenwerbung eines Konkurrenten.
3.
Unter
diesen Umständen kann auch eine Verwechslungsgefahr i. S. d.
§ 15 Abs. 2 MarkenG (der auch bei identischen Kennzeichen und
Unternehmensgegenständen eine Verwechslungsgefahr fordert)
nicht
bejaht werden. Beide Parteien sind als eigenständige
Unternehmen
bzw. Unternehmensteile erkennbar. Das Unternehmenskennzeichen der
Antragstellerin steht nicht zugleich für bestimmte Waren, die
-
theoretisch - auch von konkurrierenden Händlern angeboten
werden
könnten (vgl. Landgericht Berlin, GRUR-RR 2007, 202, 203).
Für die Annahme betrieblicher Verbindungen fehlt jeder
nähere
Anhalt, und zwar gerade wegen der erkennbaren Konkurrenz der
beiderseits geschalteten Anzeigen und auch der Anzeige eines dritten -
ebenfalls eigenständig gekennzeichneten - Unternehmens.
II.
Auch
wettbewerbsrechtliche Ansprüche kommen vorliegend nicht in
Betracht.
1.
An
einer unlauteren Rufausbeutung i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 9
b,
10 UWG fehlt es schon deshalb, weil die Antragsgegnerin hier einen
(etwaigen) guten Ruf (ein Image) der Antragstellerin nicht als Vorspann
für ihre eigenen Leistungen und Ware benutzt (vgl. BGH, GRUR
1983,
247 - Rolls-Royce; Köhler in:
Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 4 Rdnr. 10.82;
Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 747 f.), also keine
Gütevorstellung (die die Antragstellerin betrifft) auf sich
übertragen will (vgl. Senat, a. a. O., Umdruck Seite 6; OLG
Frankfurt, a. a. O.; OLG Köln, MMR 2008, 50; OLG
Düsseldorf
a. a. O.; a. A. OLG Köln, K&R 2006, 240). Die Anzeige
der
Antragsgegnerin stellt sich in offener Konkurrenz zur Antragstellerin,
grenzt sich also gerade von dieser ab.
2.
Auch
ein unlauteres Abfangen von Kunden i. S. d. §§ 3, 4
Nr.
10 UWG kommt vorliegend nicht in Betracht (vgl. schon Senat, a. a. O.,
Umdruck Seite 8 ff.; OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Köln MMR
2008,
50; OLG Düsseldorf a. a. O.; OLG Karlsruhe, WRP 2008, 135;
Schultz/Störing, WRP 2008, 741, 743 ff.; a A. OLG
Köln, K
& R 2006, 240).
a)
Das Eindringen in den Kundenkreis eines Mitbewerbers ist
grundsätzlich nicht unerlaubt. Es besteht kein Recht des
Mitbewerbers auf Erhaltung seiner Kundschaft. Das Ausspannen von
Kunden, auch wenn es zielbewusst und systematisch geschieht, liegt im
Wesen des Wettbewerbs (BGH, GRUR 1963, 197, 200 -
Zahnprothese-Pflegemittel; GRUR 1986, 547, 548 - Handzettelwerbung).
Dies ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn sich die Werbung an
den Kundenkreis eines Konkurrenten richtet, den sich dieser mit einem
großen Werbeaufwand geschaffen hat (BGH, a. a. O.).
Selbst
wenn der Werbende durch die Wahl des Ortes seiner Werbung die
Anziehungskraft seines Mitbewerbers ausnutzt, um eine
kostengünstige konzentrierte Ansprache der
gewünschten
Zielgruppen zu erreichen, ist dies nicht schlechthin
unzulässig
(BGH, a. a. O.). Erst wenn besondere, den Wettbewerb
verfälschende
und daher zu missbilligende Umstände hinzutreten, wird das
Ausspannen von Kunden wettbewerbswidrig (BGH, a. a. O.).
b)
Kundenausspannende Werbemaßnahmen sind dann
wettbewerbswidrig,
wenn der Werbende sich mit ihrer Hilfe gleichsam zwischen den - noch
nicht konkret zum Kauf entschlossenen - Interessenten und das in seinem
Blickfeld liegende Geschäftslokal der Konkurrenz schieben
will, um
diesen zu hindern, das Geschäftslokal der Konkurrenz
wahrzunehmen
und es bei einem ruhigen Überblick in den Kreis der
Erwägungen einzubeziehen (BGH, GRUR 1960, 431, 433 -
Kraftfahrzeugnummernschilder).
Vorliegend
ist dies nicht der Fall, denn der Internetnutzer wird
ohnehin - an Werbereinblendungen gewöhnt - in erster Linie der
Trefferliste Aufmerksamkeit schenken. Dort ist die Antragstellerin an
erster Stelle genannt. Der Internetnutzer kann sich in Ruhe der
Trefferliste und den Anzeigen zuwenden und eine Auswahl vornehmen.
Dass
der Internetnutzer - anders als im Fall "Handzettelwerbung" - ohne
große Mühe schon mit einem "Klick" auf die
Internetseite der
Antragsgegnerin gelangen kann, ist unerheblich. Auch im Fall einer
Handzettelwerbung kommt es auf die mehr oder weniger große
Entfernung zwischen den Ladenlokalen der Konkurrenten nicht an. Zudem
wäre der Internetnutzer auch mit einem "Klick" wieder beim
Suchergebnis und der Antragstellerin zurück.
c)
Ein Abfangen von Kunden kann ferner dann unzulässig sein, wenn
der Kunde schon konkret zum Kauf bei der Konkurrenz entschlossen ist
und er im engsten örtlichen Bereich des Konkurrenzunternehmens
gezielt angesprochen wird, um ihm eine Änderung seines
Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, a. a. O.,
Zahnprothesen-Pflegemittel Seite 201; Handzettelwerbung Seite 548; OLG
Bamberg, NJW-RR 1993, 50).
aa)
Vorliegend kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die
Internetnutzer hinreichend zum Kauf (über die
Internetplattform
der Antragstellerin) entschlossen sind, wenn sie ihre
Unternehmensbezeichnung als Suchwort eingeben. In aller Regel will sich
der Internetnutzer zuerst über das mittels der Plattform der
Antragstellerin zur Zeit erreichbare Angebot der Antiquare an
Büchern informieren.
Ein
verständiger Internetnutzer wird regelmäßig
die
besonderen Informationsmöglichkeiten des Internets vor einer
Auftragsvergabe nutzen wollen und dabei vorab nicht nur die Webseiten
des ihm bekannten Unternehmens aufsuchen, sondern auch die ihm
erkennbaren Webseiten der Konkurrenz. Er muss nicht den oft aufwendigen
Weg zwischen mehreren Geschäften auf sich nehmen, sondern er
kann
bequem und in Ruhe zu Hause die Angebote vergleichen. Gezielte
Werbeeinblendungen bei der Benutzung von Internetsuchmaschinen kommen
ihm dabei nur zugute.
bb)
Darüber hinaus erfolgt die Werbeeinblendung vorliegend nicht
im engsten örtlichen Bereich der Antragstellerin. Im Internet
ist
dies ihre eigene Webseite. Diese wird von den Werbeeinblendungen der
Antragsgegnerin nicht erfasst. Die Ergebnisliste ist eine solche des
Suchmaschinenbetreibers und deshalb diesem zuzuordnen. Er ist daher
grundsätzlich im Verkauf von Werbeflächen auf seinen
Webseiten frei.
d)
Eine auch nur ansatzweise mögliche psychische Zwangslage ist
vorliegend nicht erkennbar. Dies kommt bei einem gezielten
persönlichen Ansprechen in Betracht (vgl. BGH, a. a. O.,
Kraftfahrzeugnummernschilder), ansatzweise auch bei einer
Handzettelverteilung.
Bei
einer Internetnutzung kann der Interessent in aller Ruhe die
Angebote aussuchen und abwägen (vgl. dazu BGH, a. a. O.,
Zahnprothesen-Pflegemittel Seite 200 und Handzettelwerbung Seite 548).
Auch der Umstand, dass der Internetnutzer mit nur einem Klick auf die
Anzeige der Antragsgegnerin zu deren Angebot gelangen kann,
führt
- im Hinblick auf einen verständigen Durchschnittsverbraucher
-
nicht zur Annahme einer subtilen oder gar versteckten Einflussnahme im
Sinne einer psychischen Zwangslage. Im Übrigen ist die
Antragstellerin durch einen Klick auf die viel näher liegende
Auflistung im Suchmaschinenergebnis ebenso leicht zu erreichen.
e)
Ebenso wenig kann hier von einem "gezielten Einkreisen" des
Geschäftsbetriebs der Antragstellerin (vgl. Senat, GRUR 1984,
601,
602) die Rede sein. Ihre eigene Webseite bleibt "frei"
zugänglich.
Nur eine Suchmaschine (wenn auch eine sehr bedeutende) ist von der
Werbemaßnahme der Antragsgegnerin erfasst.
f)
Auch der Gesichtspunkt einer Nachahmungsgefahr (vgl. dazu BGH, a. a.
O., Kraftfahrzeugnummernschilder, Seite 432) führt vorliegend
nicht zur Annahme eines Wettbewerbsverstoßes.
Zwar
bewirkt die kostengünstig konzentrierte Ansprache von
Zielgruppen eine sehr hohe Nachahmungsgefahr. Dies kann bei
Werbemaßnahmen im örtlichen Vorfeld des
Geschäftssitzes
zu unhaltbaren Behinderungen führen. Vorliegend ist aber der
Werbeplatz technisch bedingt begrenzt und die Werbespalte
beeinträchtigt auch nicht die Lesbarkeit der Trefferliste und
die
dortigen Angaben der Antragstellerin.
C.
Die
Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.