Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen.
Tatbestand
Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unter-
nehmensgruppe gehörende Klägerin nimmt die Beklagte,
die einen Internetversandhandel betreibt, auf Zahlung einer
Vertragsstrafe in Anspruch.
Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem
Schreiben vom 16. Februar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der
Werbung für ein Notebook auf Testergebnisse hingewiesen hatte,
ohne die Fundstellen der Tests hinreichend lesbar zu machen. Sie
forderte die Beklagte zur Abgabe einer
strafbewehrten
Unterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf.
Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin in einer mit dem Datum vom
23. Februar 2006 versehenen Unterwerfungserklärung, die den
Bevollmächtigten der Klägerin am 6. März
2006 zuging,
1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Online-Verkehr zu
Wettbewerbszwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe
und Datum der Erstveröffentlichung lesbar anzugeben;
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige
Ermessen der Klägerin, gegebenenfalls vom zuständigen
Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.
Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung noch am
Tag ihres Zugangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die
Klägerin bereits am 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg
wegen derselben von ihr beanstandeten Werbung eine
Unterlassungsverfügung erwirkt, die der Beklagten am 2.
März 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21.
März 2006 eine Abschlusserklärung ab, mit der sie die
einstweilige Verfügung als endgültige Regelung
anerkannte.
Am 20. Oktober 2006 warb die Beklagte für einen Router mit der
Angabe "Digital.World Testsieger", ohne das Datum oder die Ausgabe der
Veröffentlichung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem
für einen GPS-Navigator mit der Angabe "Der mehrfache
Testsieger", ohne Ort oder Datum der Veröffentlichung zu
nennen. Auf Antrag der Klägerin setzte das Landgericht Hamburg
deshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein
Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € fest.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte
wegen derselben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf
Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € in
Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von
der Beklagten begangenen Verstöße gegen die
Unterlassungsvereinbarung angemessen. Eine Anrechnung des vom
Landgericht Hamburg festgesetzten Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe
komme nicht in Betracht, weil sie dieses bei der eigenen Festsetzung
bereits berücksichtigt habe.
Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz
noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000
€ nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend
gemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen
verspäteter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der
Klägerin nicht zustande gekommen. Am 6. März 2006
habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung der
Klägerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung
der einstweiligen Verfügung am 2. März 2006 als
Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags
auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt, das
Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage zu kündigen, was
spätestens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei.
Im Übrigen müsse auf eine Vertragsstrafe, die
höchstens 1.500 € betragen dürfe, das vom
Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe
angerechnet werden.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden
Klage verurteilt, an die Klägerin 1.500 € zu zahlen.
Es hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 €
für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom
Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 €
angerechnet. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das
Rechtsmittel der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung
der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in vollem
Umfang stattgegeben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin
beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Gründe
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf
Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 €
zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Vertrags,
in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die
Klägerin verpflichtet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit
sie in der Berufungsinstanz neue, von den Feststellungen des
Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel vorbringe, seien diese
nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im
Berufungsverfahren unbeachtlich. Die Einwände der Beklagten
gegen die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags griffen aber auch
nicht durch. Die Klägerin habe das Vertragsangebot der
Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. März 2006,
angenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die
Beklagte damit auch dann noch rechnen müssen, wenn sie das
Angebot - wie von ihr behauptet - bereits am 23. Februar 2006 an die
Bevollmächtigten der Klägerin versandt habe.
Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der
einstweiligen
Verfügung des Landgerichts Hamburg am 2.
März 2006 nicht als konkludente Ablehnung ihres Angebots
verstehen dürfen. Es habe der Beklagten freigestanden, die
Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch
abgesehen.
Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht
Hamburg rechtfertige nicht die Annahme, für das
Vertragsstrafeversprechen habe schon von Anfang an die
Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch
Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem
Vertragsschluss unterschiedliche Interessen. Eine
strafbewehrte
Unterlassungserklärung diene aus der Sicht des
Gläubigers auch dazu, im Falle eines weiteren
Verstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und
die mit einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu
erlangen. Dieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht
beseitigt. Die Beklagte hätte sich vor einer doppelten
Inanspruchnahme durch Aufnahme eines Klageverzichts in ihre
Unterwerfungserklärung schützen können, was
jedoch ebenfalls nicht geschehen sei.
Die Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der
Klägerin beanstandeten Werbeangaben verwirkt. Die von der
Klägerin für angemessen erachtete Höhe von
4.000 € halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine
Herabsetzung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme
nicht in Betracht. Unter den im Streitfall gegebenen Umständen
sei das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die
Vertragsstrafe anzurechnen. Es hätte der Beklagten
freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht der
Klägerin auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO
hinzuwirken.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der
Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die
Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht bei der
Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten
Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände
berücksichtigt hat.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme
des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen wirksamen
Unterlassungsvertrag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur
Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet habe, deren Höhe ins
billige Ermessen der Klägerin gestellt worden sei.
a) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der
Berufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das
Zustandekommen eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags
gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
präkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des
Verteidigungsvorbringens der Beklagten ist der Vertragsschluss zu
bejahen.
b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die
Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine
einseitige Erklärung des Schuldners begründet wird,
sondern den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger
und dem Schuldner voraussetzt. Für das Zustandekommen eines
solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen
Vorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz.
14 = WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap.
20 Rdn. 7 f.).
aa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch
die
Abmahnung
der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene
strafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen.
Grundsätzlich kann bereits in der
Abmahnung
ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen
getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I
ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwerfung;
Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Das
Abmahnschreiben der Klägerin vom 16. Februar 2006 enthielt
zwar ein konkretes Angebot auf Abschluss einer
Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformulierte
Erklärung für die Beklagte beigefügt war.
Die Beklagte hat dieses Vertragsangebot jedoch nicht angenommen. Das
Angebot war nur bis zum 25. Februar 2006 befristet gültig. Bis
zu diesem Zeitpunkt ging der Klägerin die von der Beklagten
auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht
zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung
auch keine angemessen verlängerte Frist in Gang gesetzt (vgl.
BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990,
276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; Bornkamm in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn.
1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt
gemäß § 150 Abs. 1 BGB
grundsätzlich als neuer Antrag.
In der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten
liegt aber auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung
übermittelten Angebots auf Abschluss eines
Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Klägerin
inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen,
Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach
§ 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen
Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche
Änderungsvorschläge gegenüber dem
unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es
für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen
Erklärung des Vertragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000
- XII ZR 179/98, NJW 2001, 221, 222). Die Beklagte hat die von der
Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung nicht
übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit
Testfundstellen Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar
(mindestens 6-Punkt-Schrift) anzugeben seien. Die von der Beklagten
unter dem Datum des 23. Februar 2006 abgegebene
Unterlassungserklärung sieht dagegen eine
Mindestschriftgröße nicht vor. Es bedurfte deshalb
einer erneuten Erklärung der Klägerin, ob sie die von
der Beklagten vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf
einer Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen
wollte.
bb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen, dass
die Klägerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene
strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten mit
Telefaxschreiben vom 6. März 2006 ausdrücklich
angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des
Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt nicht
darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte
Unterlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die
Bevollmächtigten der Klägerin abgesandt hat und damit
bis zur Annahmeerklärung der Klägerin, die noch am
Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein
Vertragsangebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar
grundsätzlich nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in
welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter
regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der
maßgebliche Zeitraum beginnt nicht erst mit dem Zugang des
Angebots beim Empfänger, sondern bereits mit Abgabe der
Erklärung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl.,
§ 147 Rdn. 6; MünchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl.,
§ 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork, BGB, Bearb. 2003, §
147 Rdn. 10).
Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten
Unterwerfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen,
dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der
Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann.
Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem
nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO
§ 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige
strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie
ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung
zu stellenden Anforderungen entspricht, die
Wiederholungsgefahr
unabhängig von einer Annahmeerklärung des
Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer
solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten
Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der
Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab
dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene
Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 Tz. 20 -
Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der
Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf
Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen
Gläubiger und Schuldner voraussetzt, hat der
Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares
Interesse daran, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags
gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch
nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der
Gläubiger es jederzeit annehmen und die
Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117 f.;
ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774;
Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 129; Brüning in
Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO
Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung
gegeben, die den Wegfall der
Wiederholungsgefahr
schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung
rechtfertigt. Dem Interesse der Beklagten entsprach daher nur ein
unbefristetes Angebot auf Abschluss eines strafbewehrten
Unterlassungsvertrags.
cc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die
Klägerin der Beklagten bereits vor Zugang der
Unterlassungserklärung die am 27. Februar 2006 erwirkte
einstweilige
Verfügung des Landgerichts Hamburg zugestellt hat.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht konkludent das
Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem
Erklärenden ein Verhalten, das sich für den
Erklärungsempfänger als Ausdruck eines bestimmten
Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung
zuzurechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein
hatte. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass er bei
pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen
können, dass sein Verhalten als Willenserklärung
aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 109, 171, 177; 152, 63,
70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
Die Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die
Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzten
Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine
entsprechende Erklärung der Beklagten zugehen würde.
Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die
Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens
verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die
Klägerin nicht annehmen, die Beklagte könnte die
Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirkten einstweiligen
Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsangebots
auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der
Annahmeerklärung der Klägerin vom 6. März
2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht
davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zustellung
der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die
Zustellung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem
objektiven Empfängerhorizont im Übrigen auch nicht
zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Klägerin
gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten
Unterlassungsvertrags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen
Verfügung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch
nicht zugegangen oder auf dem Postweg verlorengegangen war.
c) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam
wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß
§ 313 Abs. 2 und 3 BGB gekündigt. Die
Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die
Klägerin gegen die Beklagte vor Zugang und Annahme der
strafbewehrten Unterlassungserklärung die einstweilige
Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon
hätte eine Kündigung den Unterlassungsvertrag nur mit
Wirkung für die Zukunft auflösen können
(vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat
aber eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich
nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006,
ausgesprochen.
Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits
eine vorausgegangene, den Anforderungen genügende
Unterwerfungserklärung entzieht dem geltend gemachten
Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die
Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs
entfällt. Auch im Streitfall ist der
Verfügungsanspruch, zu dessen Sicherung die
einstweilige
Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen worden war,
infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der
Klägerin am 6. März 2006 zugegangen und von ihr
umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten
Unterwerfungserklärungen abgegeben und
Unterlassungsverträge abgeschlossen werden, auch wenn der
Gläubiger bereits - etwa durch eine einstweilige
Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat,
kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines
solchen Vertrags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein
entsprechendes gerichtliches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch
ergeht (anders OLG Köln OLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch
kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung des
Gläubigers durch eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung und eine
Unterlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine
ausreichende Unterwerfungserklärung abgegeben hat, kann ohne
weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen Antrag nach
§ 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung
erreichen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die
einstweilige Verfügung trotz des bestehenden
Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklärung vom 21.
März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat,
vermag nichts daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine
doppelte Sanktionsmöglichkeit hätte vermieden werden
können.
Im Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am
6. März 2006 die Unterwerfungserklärung zuging,
keineswegs klar, dass die Beklagte diese Erklärung in
Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten
Unterlassungsverfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es,
dass die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung
mit dieser Erklärung die Erledigung des
Verfügungsverfahrens erzwingen wollte und die
Unterwerfungserklärung lediglich im Hinblick auf die ihr mit
der
Abmahnung
gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem
Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene
Unterwerfungserklärung von vornherein aus.
d) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit
Erfolg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit
§ 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision
macht insoweit geltend, ein abstraktes Schuldanerkenntnis, wie es die
Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 -
Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95, GRUR
1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei
kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts
bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht
ausgegangen werden (siehe vorstehend unter II 1 c). Es ist zudem nicht
ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz die Einrede der
Bereicherung erhoben hätte.
2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20.
Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung
verstoßen. Die Revision erhebt insoweit auch keine
Rügen.
3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht
habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin
verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen
Umstände berücksichtigt.
a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann
gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise
umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall
einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht
die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen
überlassen bleibt ("Hamburger Brauch"). Nach § 315
Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung
der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der
Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich
vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, GRUR
1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ... I; Urt. v.
31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27 -
Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR
1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die
richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
kommt auch einem Kaufmann zugute, so dass es - entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB,
wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht
herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl.
MünchKomm.BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29;
§ 343 Rdn. 4).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin
als angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche
billigem Ermessen. Die Beklagte habe durch die zwei gegen die
Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Bezugnahmen auf
Testergebnisse einen Standardverstoß von beachtlicher
Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte
Ordnungsgeld
sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer
Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem,
ob der Gläubiger zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder
einen Bestrafungsantrag stelle.
c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte
bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom
Landgericht Hamburg verhängte
Ordnungsgeld
in Höhe von 1.500 € nicht unberücksichtigt
lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubiger bei
Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen
Verbotstitel als auch gegen eine strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtung verstoßen, frei, neben der
Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß
§ 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ
138, 67, 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch
auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche
Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt.
Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine
strafähnliche Sanktion für die Übertretung
eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum
einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und
zusätzlich der Erlangung eines pauschalierten
Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO
§ 12 Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn.
166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe
überschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich
zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kriterien (vgl. BGH
GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen
müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren
Zuwiderhandlungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der
Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erfüllt, wenn
für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein angemessenes
Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb
auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70;
OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO
§ 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG, 2. Aufl., §
12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ahrens/Achilles aaO Kap. 10
Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der
Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festgesetzte
Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG
Düsseldorf GRUR 1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265,
266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 Rdn. E 78;
Köhler WRP 1993, 666, 675).
4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine
abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die
vom Berufungsgericht für angemessen erachtete Vertragsstrafe
von 4.000 € ist für die in Rede stehenden
Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Ob hiervon das vom Landgericht Hamburg festgesetzte
Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in Abzug zu bringen
ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die
Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der
Klägerin berücksichtigt hat, wonach sie bei der
Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu erwartende
Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd
berücksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist,
wird aufzuklären sein.
III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten
aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
Bornkamm Pokrant Bergmann
Kirchhoff Koch