a) Der Namensschutz aus § 12 BGB bleibt neben dem
Kennzeichenschutz aus §§ 5, 15 MarkenG anwendbar,
wenn mit der Löschung des Domainnamens eine Rechtsfolge
begehrt wird, die aus kennzeichenrechtlichen Vorschriften deswegen
nicht hergeleitet werden kann, weil das Halten des Domainnamens im
konkreten Fall für sich gesehen die Voraussetzungen einer
Verletzung der Marke oder des Unternehmenskennzeichens des
Klägers nicht erfüllt (Fortführung von BGH,
GRUR 2005, 430 - mho. de; BGH, GRUR 2008, 1099 - afilias.de).
b)
Derjenige, der sich von einem ausländischen Anmelder eines
Domainnamens gegenüber der DENIC als administrativer
Ansprechpartner (Admin-C) benennen und registrieren lässt,
haftet nicht schon deswegen als Störer für
mögliche mit der Registrierung verbundene Verletzungen von
Rechten Dritter.
c)
Eine Prüfungspflicht kann sich jedoch aus den besonderen
Umständen des Einzelfalls ergeben. Solche
gefahrerhöhenden Umstände liegen vor, wenn der im
Ausland ansässige Anmelder freiwerdende Domainnamen jeweils in
einem automatisierten Verfahren ermittelt und registriert und der
Admin-C sich dementsprechend pauschal bereiterklärt hat, diese
Funktion für eine große Zahl von Registrierungen zu
übernehmen.
Der
I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr.
Löffler für Recht erkannt:
Auf
die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. September 2009 aufgehoben.
Die
Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt unter der Bezeichnung "Basler
Haar-Kosmetik" u. a. im Internet einen Versandhandel für
Haarkosmetikprodukte und Friseurbedarf.
Sie
ist Inhaberin der am 12. November 1991 angemeldeten und am 15. Dezember
1992 für eine Reihe von Waren aus dem Bereich der Haarkosmetik
und des Friseurbedarfs eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke "Basler
HAAR-KOSMETIK" und des Domainnamens "www.basler-haarkosmetik.de".
Die
in Großbritannien ansässige G. Ltd. stellte auf
ihrer unter dem Domainnamen "www.baslerhaarkosmetik.de" registrierten
Internetseite elektronische Werbeverweise für Angebote von
Konkurrenten der Klägerin bereit. Für diesen
Domainnamen war der Beklagte gegenüber der Domain-Verwaltungs-
und Betriebsgesellschaft eG (DENIC), die Domainnamen unter der
Top-Level-Domain". de" vergibt, als sogenannter administrativer
Ansprechpartner (Admin-C) benannt und registriert worden, nachdem er
sich gegenüber der G. Ltd. generell bereiterklärt
hatte, als Admin-C zur Verfügung zu stehen.
Der
zwischen der DENIC und dem Domaininhaber abzuschließende
Domainvertrag enthält hinsichtlich des administrativen
Ansprechpartners unter § 3 Abs. 1 Satz 1 der
DENIC-Domainbedingungen folgende Regelung:
Der
Domaininhaber versichert mit dem Domainauftrag, dass seine darin
enthaltenen Angaben richtig sind und er zur Registrierung bzw. Nutzung
der Domain berechtigt ist, insbesondere, dass Registrierung bzw.
Nutzung der Domain weder Rechte Dritter verletzen noch gegen allgemeine
Gesetze verstoßen. Hat der Domaininhaber seinen Sitz nicht in
Deutschland, benennt er einen in Deutschland ansässigen
administrativen Ansprechpartner, der zugleich
Zustellungsbevollmächtigter i. S. v. §§
174ff. ZPO ist.
Die
DENIC-Domainrichtlinien enthielten in der bis zum 18. Dezember 2008
gültigen Fassung unter Ziffer VIII zudem die folgende
Bestimmung:
"Der
administrative Ansprechpartner (admin-c) ist die vom Domaininhaber
benannte natürliche Person, die als sein
Bevollmächtigter berechtigt und verpflichtet ist,
sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich
zu entscheiden, und die damit den Ansprechpartner von DENIC darstellt.
… Sofern der Domaininhaber seinen Sitz nicht in Deutschland
hat, ist der admin-c zugleich sein Zustellungsbevollmächtigter
i. S. v. §§ 174 f. ZPO; …"
Die
Klägerin wandte sich mit Schreiben ihres Anwalts vom 11. Juli
2008 unter dem Betreff "Domainname baslerhaarkosmetik. de" wie folgt an
den Beklagten:
"Wir
übergeben in der Anlage unser Schreiben an den Domaininhaber
mit der Aufforderung, die genannte Domain wegen Verletzung der Marken-
und Firmenrechte unserer Mandantin zu löschen. Wir fordern
auch Sie als administrativen Ansprechpartner zur Löschung der
Domain auf. Unsere Mandantin behält sich sämtliche
Ansprüche und Rechte vor."
Der
Domainname wurde daraufhin gelöscht. Der Beklagte war jedoch
nicht bereit, die der Klägerin nach ihrer Behauptung
vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von
1.379,80 € zu erstatten. Die Zahlung dieses Betrages ist
Gegenstand des Rechtsstreits.
Die
Klägerin sieht in der Registrierung des Domainamens
"baslerhaarkosmetik" eine Verletzung ihres Firmen- und Markenrechts.
Sie ist der Ansicht, der Beklagte sei hierfür als
Störer verantwortlich, weil es ihm zuzumuten sei, die zu
registrierenden Domainnamen mittels eines Internetsuchdienstes
abzufragen. Bei einer entsprechenden Abfrage wäre er sofort
auf die Klägerin gestoßen.
Die
Klägerin hat den Beklagten daher auf Zahlung von 1. 379, 80
€ nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Der
Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die rechtliche Verantwortung
für den Domainnamen liege allein bei der Inhaberin. Eine
Prüfungspflicht sei ihm nur dann zuzumuten, wenn er konkrete
Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt habe. Zum Zeitpunkt des
Zugangs der Abmahnung der Klägerin habe er keine solche
Kenntnis gehabt.
Das
Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Das
Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert
und die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart, GRUR-RR 2010, 12). Mit ihrer
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Klägerin ihren Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die
Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf
Erstattung der Abmahnkosten nach §§ 670, 677, 683 BGB
und § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG sowie §
823 Abs. 1 BGB verneint. Zur Begründung hat es
ausgeführt:
Der
Beklagte hafte nicht für die der Klägerin
entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er sei weder als
Täter oder Teilnehmer noch als Störer für
durch Registrierung oder Inhalt des Domainnamens
"www.baslerhaarkosmetik.de" bewirkte Rechtsverletzungen (Marken-,
Unternehmenskennzeichen- und/oder Namensverletzung) verantwortlich. Die
Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs unter dem
Gesichtspunkt des "Domaingrabbing" habe die Klägerin bereits
nicht schlüssig vorgetragen.
In
der Registrierung des Domainnamens könne zwar eine
Namensrechtsverletzung liegen, wenn der Funktionsbereich des
Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der
Unternehmensbezeichnung außerhalb des Anwendungsbereichs des
Kennzeichenrechts beeinträchtigt werde. Der Beklagte sei aber
weder als Täter oder Teilnehmer noch als Störer
für die Rechtsverletzung verantwortlich.
Eine
Haftung als Täter oder Teilnehmer scheide aus, weil ein
dafür erforderlicher zumindest bedingter Vorsatz im Hinblick
auf die behaupteten Rechtsverletzungen vom Landgericht nicht
festgestellt und von der Klägerin auch nicht behauptet worden
sei. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen einer
Störerhaftung gegeben. Der Beklagte habe zwar dadurch einen
adäquat kausalen Beitrag für die Rechtsverletzung
geleistet, dass er sich als Admin-C zur Verfügung gestellt
habe. Auch eine rechtliche Möglichkeit zur
Störungsbeseitigung habe bestanden, soweit eine
Namensrechtsverletzung durch Registrierung des Domainnamens in Rede
stehe. Für die Störerhaftung des Beklagten, die sich
mithin allein aus einer in der Registrierung selbst liegenden
Namensrechtsverletzung ergeben könne, sei aber entscheidend,
ob der Beklagte als Admin-C Prüfungspflichten verletzt habe,
bevor er durch die Klägerin abgemahnt worden sei. Die
Auferlegung von solchen "proaktiven" Prüfungspflichten sei
einem Admin-C jedoch nur dann zuzumuten, wenn sich ihm
Rechtsverletzungen aufdrängten oder diese offenkundig seien.
Derartiges ergebe sich vorliegend unter Berücksichtigung der
Aufgabe und Funktion des Admin-C sowie der Eigenverantwortung des
Domaininhabers weder aus dem Umstand, dass die G. Ltd. mehrere Hundert
Domains halte, noch daraus, dass die Registrierungen mittels eines
automatisierten Eintragungsverfahrens erfolgt seien.
Soweit
die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung
behauptet habe, die G. Ltd. greife mit Wissen des Beklagten mit Hilfe
eines speziellen Programms auf Domainnamen zu, die versehentlich
gelöscht worden seien, sei dieses Vorbringen nach §
296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, weil es von dem der
Klägerin eingeräumten Schriftsatzrecht nicht mehr
gedeckt gewesen sei. Es liege auch keine offenkundige Rechtsverletzung
vor. Die Marke und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin
seien nicht im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs.
3 MarkenG bekannt; der beanstandete Domainname könne auch
beschreibend im Sinne von "Haarkosmetik aus Basel" verstanden werden.
Ohne entsprechenden Anlass müsse ein Admin-C auch nicht den zu
registrierenden Domainnamen in eine Internetsuchmaschine eingeben, um
dann auf die Klägerin zu stoßen und hieraus auf eine
Namensrechtsverletzung zu schließen.
B.
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur
Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht.
I.
Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt, obgleich die
Klägerin ihr Begehren damit begründet hat, dass die
Benutzung des Domainnamens "www.baslerhaarkosmetik.de" sowohl ihre
Kennzeichenrechte als auch ihr Firmen- bzw. Namensrecht verletzt habe.
Ein
Kläger, der - wie hier - ein einheitliches Klagebegehren aus
mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen)
herleitet, verstößt zwar gegen das Gebot des
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu
bezeichnen, wenn er dem Gericht im Wege der alternativen
Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf
welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt (BGH, Beschluss
vom 24. März 2011 - I ZR 108/09,GRUR 2011, 521 Rn. 6 bis 12 =
WRP 2011, 878 - TÜV I, zur Veröffentlichung in BGHZ
bestimmt). Die Klägerin legt in dem zur Auslegung der
Klageanträge heranzuziehenden Klagevorbringen auch nicht dar,
ob sie ihr Klagebegehren in erster Linie auf die Verletzung ihres
Firmenrechts und nur nachrangig auf eine Kennzeichenrechtsverletzung
stützt. Vielmehr werden die Firmen- und
Kennzeichenrechtsverletzung gleichrangig nebeneinander geltend gemacht.
Hat der Kläger jedoch mehrere Klagegründe im Wege
einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene
Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen
Ansprüche geltend machen will, auch noch in der Berufungs-
oder Revisionsinstanz nachholen (BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 13 -
TÜV I). Dem ist die Klägerin vorliegend mit der
Bestimmung nachgekommen, dass sie ihr Zahlungsbegehren auf eine
Verletzung zunächst ihres Firmenrechts, sodann des
Unternehmenskennzeichens "Basler Haarkosmetik" und
schließlich der Wort-/Bildmarke stützt.
II.
Der Klägerin steht im Hinblick auf das die Löschung
des Domainnamens verlangende Rechtsanwaltsschreiben vom 11. Juli 2008
nach den Grundsätzen der Geschäftsführung
ohne Auftrag (§§ 677, 683Satz 1, § 670 BGB)
im Ausgangspunkt auch ein Anspruch auf Erstattung der insoweit
anfallenden Kosten zu (dazu 1). Dass dieser Anspruch sich auch gegen
den Beklagten richtet, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft
verneint, weil es die mündliche Verhandlung auf Grund des
Vorbringens der Klägerin im Schriftsatz vom 2. September 2009
nach §§ 139, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht
wiedereröffnet hat (dazu 2).
1.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung der vorgerichtlichen
Abmahnkosten aus §§ 677, 683 Satz 1, § 670
BGB sind erfüllt.
a)
Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung
ohne Auftrag sind grundsätzlich nur die Kosten einer
begründeten und berechtigten Abmahnung
erstattungsfähig. Dies setzt voraus, dass dem Abmahnenden
gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung der
geltend gemachte Anspruch zustand und die Abmahnung dem Abgemahnten die
Möglichkeit bot, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf
kostengünstigere Weise abzuwenden (BGH, Urteil vom 22. Januar
2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 11 = WRP 2009, 441 - pcb; Urteil
vom 21. Januar 2010 - I ZR 47/09, GRUR 2010, 354 Rn. 8 = WRP 2010, 525
- Kräutertee; Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 155/09,GRUR
2011, 617 Rn. 16 = WRP 2011, 881 - Sedo).
b)
Im Streitfall verlangt die Klägerin - wie sie mit der Revision
klargestellt hat - Kosten, die dadurch angefallen sind, dass sie durch
ihre Rechtsanwälte den Beklagten mit Schreiben vom 11. Juli
2008 aufgefordert hat, eine Löschung des Domainnamens
"baslerhaarkosmetik. de" bei der DENIC zu veranlassen.
Der
Klägerin stand zum Zeitpunkt der Abmahnung ein solcher
Anspruch auf Löschung des angegriffenen Domainnamens auch zu.
aa)
Allerdings ergibt sich ein Löschungsanspruch, wie das
Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, entgegen der Auffassung der
Revision nicht aus einer Verletzung von Kennzeichenrechten der
Klägerin.
Das
Berufungsgericht hat im Streitfall angenommen, dass die Registrierung
des Domainnamens kein Anknüpfungspunkt für eine vom
Beklagten als Täter, Teilnehmer oder Störer zu
verantwortende und die Abmahnung rechtfertigende
Verletzung von Marken
oder Unternehmenskennzeichen sein kann.
Dies
lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
Ein
Anspruch auf Löschung einer Marke oder eines
Unternehmenskennzeichens setzt voraus, dass schon das Halten des
Domainnamens für sich gesehen notwendig die Voraussetzungen
einer Verletzung der Marke
oder des Unternehmenskennzeichens
erfüllt (BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 317/99, GRUR
2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de; Urteil vom 19. Juli 2007
- I ZR 137/04, GRUR 2007, 888 Rn. 13 = WRP 2007, 1193 - Euro Telekom;
Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 37
= WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06,
GRUR 2009, 685Rn. 36 = WRP 2009, 803 - ahd.de; Urteil vom 29.
Juli
2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 24 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU).
Hierfür ist Voraussetzung, dass jedwede Belegung der unter dem
Domainnamen betriebenen Webseite eine Verletzungshandlung darstellt,
also auch eine Verwendung außerhalb der Branchennähe
des Unternehmenskennzeichens der Klägerin bzw. des
Warenähnlichkeitsbereichs ihrer Marke, hier also
außerhalb der von der Klägerin vorgetragenen
Bereithaltung für elektronische Werbeverweise auf Angebote von
Konkurrenten der Klägerin (vgl. BGH, GRUR 2007, 888 Rn. 13, 31
- Euro Telekom; GRUR 2009, 685 Rn. 36 - ahd.de;
GRUR 2010, 235 Rn. 24
- AIDA/AIDU). Dafür ist nichts ersichtlich.
Zu
Unrecht meint die Revision, im Streitfall sei ein vorbeugender
Unterlassungsanspruch in Betracht zu ziehen. Die Klägerin
verlangt die Kosten einer nicht auf Unterlassung, sondern auf
Löschung gerichteten Abmahnung.
Im Übrigen hat das
Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - keine
entsprechenden Feststellungen getroffen.
bb)
Ein Löschungsanspruch ergibt sich im Streitfall aber aus einer
Verletzung des Namensrechts der Klägerin (§ 12 BGB).
(1)
Aus § 12 Satz 1 BGB kann sich ein Anspruch auf
Löschung eines Domainnamens ergeben, weil die den Berechtigten
ausschließende Wirkung bei der unbefugten Verwendung des
Namens als Domainadresse nicht erst mit der Benutzung des Domainnamens,
sondern bereits mit der Registrierung eintritt (BGH, Urteil vom 22.
November 2001 - I ZR 138/99, BGHZ 149, 191, 199 shell. de; BGH,
Urteil
vom 26. Juli 2003 - I ZR 296/00, BGHZ 155, 273, 276 f. maxem.de;
BGH,
Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 65/02, GRUR 2005, 430, 431 = WRP
2005, 488- mho.de; BGH, Urteil vom 24. April 2008 - I ZR
159/05, GRUR
2008, 1099 Rn. 19 = WRP 2008, 1520 - afilias.de).
(2)
Indem sich die Klägerin mit der für den
Kostenerstattungsanspruch maßgebenden Abmahnung vom 11. Juli
2008 auf ihre "Marken- und Firmenrechte" gestützt hat, hat sie
sich (auch) auf ihre Kennzeichenrechte berufen, die den Namen ihres
Unternehmens darstellen. Diese Rechte werden in erster Linie durch
§ 5 Abs. 1, § 15 Abs. 2 MarkenG, ergänzend
aber auch durch das Namensrecht des § 12 BGB
geschützt (BGHZ 149, 191, 197 ff. - shell. de; Erman/Saenger,
BGB, 13. Aufl., § 12 Rn. 13 f.; Hacker in
Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 5 Rn. 9 ff.).
(3)
Der Anspruch aus § 12 BGB wird im Streitfall nicht durch die
Bestimmungen der §§ 5, 15 MarkenG verdrängt.
Grundsätzlich
steht der Klägerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit
Namensfunktion sowohl ein Kennzeichenrecht aus §§ 5,
15 MarkenG als auch ein Namensrecht aus § 12 BGB zu. Der
Kennzeichenschutz aus §§ 5,15 MarkenG
verdrängt in seinem Anwendungsbereich zwar den Namensschutz
aus § 12 BGB. Die Bestimmung des § 12 BGB bleibt
jedoch anwendbar, wenn der Funktionsbereich des Unternehmens
ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unternehmensbezeichnung
außerhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr
berührt wird. In solchen Fällen kann der Namensschutz
ergänzend gegen Beeinträchtigungen der
Unternehmensbezeichnung herangezogen werden, die nicht mehr im
Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens liegen (BGH, GRUR 2005, 430
f. mho.de; BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 10 - afilias.de).
Entsprechendes
gilt, wenn mit der Löschung des Domainnamens eine Rechtsfolge
begehrt wird, die aus kennzeichenrechtlichen Vorschriften
grundsätzlich nicht hergeleitet werden kann (Ingerl/Rohnke aaO
nach § 15 Rn. 65). So verhält es sich auch im
Streitfall.
Die
geltend gemachten Abmahnkosten betreffen einen gegen die Registrierung
des Domainnamens als solchen gerichteten Löschungsanspruch.
Dieser ergibt sich - wie bereits dargelegt - nicht aus den
§§ 5, 15 MarkenG, weil im Streitfall nicht
ersichtlich ist, dass jedwede Belegung der unter dem Domainnamen
betriebenen Webseite das Unternehmenskennzeichen der Klägerin
verletzt.
(4)
Der Klägerin steht an der Unternehmensbezeichnung "Basler
Haar- Kosmetik" auch ein Namensrecht zu. Bei von Haus aus
kennzeichnungskräftigen Bezeichnungen setzt die Entstehung des
Rechtsschutzes lediglich ihre Ingebrauchnahme im
geschäftlichen Verkehr voraus (vgl. BGH, GRUR 2008, 1099 Rn.
16 - afilias.de). Eine Ingebrauchnahme im
geschäftlichen
Verkehr, also die Aufnahme von Benutzungshandlungen, die auf den Beginn
einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung
schließen lassen, steht vorliegend nicht im Streit.
Die
Unternehmensbezeichnung der Klägerin ist auch hinreichend
unterscheidungskräftig. Entgegen der von der
Revisionserwiderung erhobenen Gegenrüge entspricht es der
Lebenserfahrung, dass der Verkehr den Bestandteil "Basler" in der
Bezeichnung "Basler Haar-Kosmetik" zumindest auch als Eigenname
verstehen wird und ihn - insbesondere außerhalb der Stadt
oder des Kantons Basel - nicht lediglich als eine beschreibende
Bezugnahme auf die Stadt Basel ansieht.
(5)
Auch die weiteren Voraussetzungen einer Verletzung des Namensrechts der
Klägerin nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB sind
erfüllt.
Eine
unberechtigte Namensanmaßung im Sinne dieser Vorschrift liegt
vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch
eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige
Interessen des Namensträgers verletzt werden (vgl.
BGH, GRUR
2008, 1099 Rn. 18 - afilias.de).
Im
Streitfall wurde die Firma der Klägerin durch die nahezu
gleichlautende Registrierung als Domainname gebraucht. Denn der
berechtigte Namensträger wird dadurch, dass ein Dritter den
Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain
registriert und registriert hält, von der eigenen Nutzung des
Namens als Domainname unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen
(vgl. BGHZ 149, 191, 199 - shell.de; BGH, GRUR 2008, 1088 Rn. 19
afilias.de). Der Gebrauch des Namens war zudem unbefugt, weil
der
Domaininhaberin keine eigenen Rechte an ihm zustehen (vgl.
BGH, GRUR
2008, 1099 Rn. 20 - afilias.de).
Der
unbefugte Namensgebrauch hat ferner zu einer Zuordnungsverwirrung und
zu einer Verletzung schutzwürdiger Interessen der
Klägerin geführt.
Verwendet
ein Dritter einen fremden Namen namensmäßig im
Rahmen einer Internetadresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil
der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen,
nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als
Internetadresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des
jeweiligen Internetauftritts sieht. Wird der eigene Name durch einen
Nichtberechtigten als Domainname unter der in Deutschland
üblichen Top- Level-Domain". de" registriert, wird dadurch
über die Zuordnungsverwirrung hinaus ein besonders
schutzwürdiges Interesse des Namensträgers
beeinträchtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete
Internet-Adresse nur einmal vergeben werden kann (BGH,GRUR
2008, 1099
Rn. 25 - afilias.de).
Die
bei Namensrechtsverletzungen gebotene Interessenabwägung
führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Wie das
Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann der Nichtberechtigte
nur ausnahmsweise auf schützenswerte Belange verweisen, die im
Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu
berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 27 -
afilias.de). Dies ist etwa der Fall, wenn die Registrierung
des
Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge
der für sich genommen rechtlich unbedenklichen Aufnahme einer
entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist (BGH, GRUR
2005, 430, 431 = WRP 2005, 488 mho. de) oder aber wenn das
Kennzeichen-
bzw. Namensrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des
Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist (vgl.
BGH, GRUR
2008, 1099 Rn. 27 und 30 - afilias.de). Derartige
Umstände
hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Der
Schutzwürdigkeit der Belange der Klägerin steht
schließlich nicht entgegen, dass sie bereits Inhaberin des
Domainnamens "www.baslerhaarkosmetik.de" ist. Es entspricht der
Lebenserfahrung, dass Unternehmensbezeichnungen, die aus mehreren
Wörtern bestehen, als Domainnamen sowohl in der mit
Bindestrich getrennten Schreibweise als auch zusammengeschrieben
verwendet werden. Es liegt deshalb im berechtigten Interesse der
Klägerin, unter den beiden üblichen Eingabevarianten
ihres Namens im Internet aufgefunden zu werden.
2.
Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, der Löschungsanspruch der Klägerin
aus § 12 Satz 1 BGB richte sich nicht gegen den Beklagten, da
dieser weder als Täter oder Teilnehmer noch als
Störer für die mit dem Abmahnschreiben geltend
gemachte Rechtsverletzung verantwortlich sei. Das Berufungsgericht hat
diese Feststellung verfahrensfehlerhaft getroffen, weil es die
mündliche Verhandlung nicht auf Grund des Vorbringens der
Klägerin im Schriftsatz vom 2. September 2009 nach §
139, § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnet hat.
a)
Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zutreffend eine
Verantwortlichkeit des Beklagten als Täter verneint.
aa)
Der auf Löschung des Domainnamens gerichtete
Beseitigungsanspruch gemäß § 12 Satz 1 BGB
ist deliktsrechtlicher Natur. Damit gilt § 830 BGB, der
wiederum an die im Strafgesetzbuch geregelten Kategorien der
Täterschaft und Teilnahme anknüpft. Es ist deshalb in
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und in der Literatur
anerkannt, dass auch im Zivilrecht die strafrechtlichen
Grundsätze zur Täterschaft und Teilnahme anzuwenden
sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011,
152 Rn. 30 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet;
Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10,GRUR 2011, 1018 Rn. 17 = WRP
2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse). Als Täter einer
Namens- oder Kennzeichenrechtsverletzung haftet daher, wer die Merkmale
der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Namens- und
Kennzeichenrechts selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in
Mittäterschaft erfüllt. Diese Voraussetzungen liegen
im Streitfall nicht vor.
Den
in Rede stehenden Domainnamen "www.baslerhaarkosmetik.de" hat die in
Großbritannien ansässige G. Ltd. registrieren
lassen. Damit hat sie alle für eine Verletzung des
Namensrechts erforderlichen Tatbestandsmerkmale in eigener Person
verwirklicht. Dass der Beklagte aufgrund eines gemeinschaftlichen
Tatentschlusses an dem Registrierungsvorgang beteiligt war, ist weder
vom Berufungsgericht festgestellt noch von der Revision geltend gemacht
worden, so dass eine Mittäterschaft ausscheidet. Die Revision
wirft dem Beklagten vielmehr nur vor, die Registrierung des
Domainnamens nicht auf mögliche Rechtsverletzungen hin
überprüft und daraus nicht die Konsequenz gezogen zu
haben, als Admin-C die Löschung des Domainnamens zu bewirken.
Dies kann eine Täterschaft des Beklagten nicht
begründen.
cc)
Entgegen der Ansicht der Revision kann eine täterschaftliche
Verantwortlichkeit des Beklagten auch nicht nach den
Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 11. März
2009 (I ZR 114/06 - BGHZ 180, 134 = GRUR 2009, 597 - Halzband)
angenommen werden. Der Senat hat in dieser Entscheidung dargelegt, dass
in den Fällen, in denen ein Dritter ein fremdes Mitgliedskonto
bei eBay benutzt, nachdem er an die Zugangsdaten dieses Mitgliedskontos
gelangt ist, weil der Inhaber diese nicht hinreichend vor dem Zugriff
Dritter gesichert hat, der Inhaber des Mitgliedskontos sich so
behandeln lassen muss, als hätte er selbst gehandelt. Eine
insoweit bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das
Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung stellt einen eigenen,
selbständigen Zurechnungsgrund dar (vgl. BGHZ 180, 134 Rn. 16
- Halzband). Der Grund für die Haftung desjenigen, der seine
Kontaktdaten nicht unter Verschluss gehalten hat, besteht hierbei in
der von ihm geschaffenen Gefahr, dass für den Verkehr
Unklarheiten darüber entstehen können, welche Person
unter dem betreffenden Mitgliedskonto bei eBay gehandelt hat, und
dadurch die Möglichkeiten, den Handelnden zu identifizieren
und gegebenenfalls (rechtsgeschäftlich oder deliktisch) in
Anspruch zu nehmen, erheblich beeinträchtigt werden (vgl. BGHZ
180, 134 Rn. 18 - Halzband). Eine vergleichbare Gefahrenlage und eine
daraus folgende Verkehrspflicht des Admin-C bestehen bei der
Registrierung einer Internetdomain nicht, da über die Person
des für die Eintragung verantwortlichen Domaininhabers keine
Unklarheiten bestehen.
b)
Das Berufungsgericht hat weiter - von der Revision unbeanstandet - eine
Verantwortlichkeit des Beklagten als Gehilfe verneint, weil es im
Streitfall an dem dafür erforderlichen Gehilfenvorsatz fehlt
(vgl. BGH,GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im
Internet, mwN).
c)
Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht
auch eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Störer verneint
hat.
aa)
Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter
oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und
adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts
beiträgt (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 45 -
Kinderhochstühle im Internet, mwN). Dabei kann als Beitrag
auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines
eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in
Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung
dieser Handlung hatte (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 251/99, BGHZ
148, 13, 17 - ambiente.de; Urteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02,
GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Von diesen
Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
Zutreffend
hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte sich dadurch,
dass er sich gegenüber der G. Ltd. als Admin-C zur
Verfügung gestellt hat, einen adäquat kausalen
Beitrag zur Namensrechtsverletzung geleistet hat, weil nach den
Bestimmungen der DENIC ein ausländischer Antragsteller einen
Domainnamen nur registrieren lassen kann, wenn er eine
inländische Person als Admin-C benennt. Dem Beklagten war es
ferner rechtlich und tatsächlich möglich, die
Störung zu beseitigen. Das Berufungsgericht ist zutreffend
davon ausgegangen, dass der Beklagte nach den Richtlinien der DENIC
als Admin-C berechtigt war, den Domainvertrag jederzeit zu
kündigen mit der Folge, dass der Domainname gelöscht
und damit die Verletzung des Namensrechts der Klägerin
beseitigt worden wäre.
bb)
Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft angenommen, dass
der Beklagte im Streitfall nicht verpflichtet gewesen sei, bereits vor
der Abmahnung durch die Klägerin den angegriffenen Domainnamen
auf eine mögliche Rechtsverletzung zu
überprüfen und diese durch Kündigung des
Domainvertrages löschen zu lassen. Da die
Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte
erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung
nicht selbst vorgenommen haben, setzt diese Haftung nach der
Rechtsprechung des Senats die Verletzung zumutbarer
Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten
voraus. Ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen
eine Prüfung und Verhinderung oder Beseitigung der durch den
Dritten drohenden Rechtsverletzung zuzumuten ist, richtet sich nach den
jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter
Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie
mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige
Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGHZ
148, 13, 18 - ambiente. de; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ
185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens).
Nach
diesen Grundsätzen ergibt sich eine Rechtspflicht zur
Überprüfung und Löschung zwar nicht bereits
aus der Stellung des Beklagten als Admin-C an sich. Allerdings kommt
eine solche Rechtspflicht aufgrund der besonderen Umstände des
Streitfalls in Betracht, welche die Klägerin mit Schriftsatz
vom 2. September 2009 vorgetragen hat. Das Berufungsgericht
hätte insoweit die mündliche Verhandlung
wiedereröffnen müssen.
(1)
Gegen eine Rechtspflicht des Admin-C, von sich aus die entsprechenden
Domainnamen auf eventuelle Rechtsverletzungen zu
überprüfen, spricht - wie das Berufungsgericht mit
Recht angenommen hat - die Funktion und Aufgabenstellung des Admin-C
sowie die Eigenverantwortung des Domainanmelders (ebenso OLG
Düsseldorf,GRUR-RR 2009, 337, 338; OLG Köln, GRUR-RR
2009, 27, 29; OLG München, GRUR-RR 2010, 203, 204;
Wimmers/Schulz, CR 2006, 754, 762).
Der
Admin-C hat - anders als etwa ein Diensteanbieter im Sinne der
§§ 8bis 10 TMG - keine gesetzlich geregelte Stellung.
Sein Funktions- und Aufgabenbereich bestimmt sich vielmehr allein nach
dem zwischen der DENIC und dem Domaininhaber abgeschlossenen
Domainvertrag. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der
"DENIC-Domainbedingungen" hat der Domaininhaber dafür
einzustehen, dass Registrierung und Nutzung des Domainnamens keine
Rechte Dritter verletzen. Auch nach der Rechtsprechung des Senats
fällt die Prüfung der rechtlichen
Zulässigkeit einer bestimmten Domainbezeichnung
grundsätzlich zunächst allein in den
Verantwortungsbereich des Anmelders, da er die als Domainname zu
registrierende Zeichenfolge auswählt und den Domainnamen
für seine Zwecke nutzt (BGHZ 148, 13, 20 - ambiente.de). Dem
Admin-C kommt dagegen in Fällen wie dem vorliegenden, in denen
der Domaininhaber seinen Sitz im Ausland hat, allein die Funktion eines
"administrativen Ansprechpartners" zu, der "zugleich
Zustellungsbevollmächtigter im Sinne der §§
174 ff. ZPO" ist. Auch die nach Ziffer VIII der
"DENIC-Domainrichtlinien" dem Admin-C zugewiesene Funktion
lässt nicht erkennen, dass ihm - neben dem Domaininhaber -
zusätzlich die Aufgabe zufällt, Rechte Dritter zu
ermitteln und deren Verletzung zu verhindern. Die Funktion eines
Zustellungsbevollmächtigten des Domaininhabers erleichtert
lediglich die Rechtsverfolgung gegenüber diesem.
Soweit
dem Admin-C die Berechtigung und Verpflichtung zugewiesen ist,
"sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich
zu entscheiden", ist ebenfalls kein drittschützender
Aufgabenbereich festgelegt. Denn diese Entscheidungskompetenz kommt dem
Admin-C als "Ansprechpartner der DENIC", also allein im
Innenverhältnis zu. Nach den Regelungen der DENIC, aus denen
sich die Funktion des Admin-C ergibt, ist mithin allein der
Domaininhaber gehalten, Verletzungen von Rechten Dritter zu vermeiden,
während der Aufgabenbereich des Admin-C sich auf die
Erleichterung der administrativen Durchführung des
Domainvertrages gegenüber dem Domaininhaber
beschränkt.
Es
kommt hinzu, dass es einer Person allein aufgrund ihrer Stellung als
Admin-C regelmäßig nicht zumutbar sein wird,
für jeden Domainnamen, für den sie diese Funktion
ausübt, zu recherchieren, ob darin Namen von
natürlichen Personen, Handelsnamen oder Bezeichnungen oder
Bestandteile von Bezeichnungen enthalten sind, um dann eine nicht
selten schwierige rechtliche Prüfung vorzunehmen, ob
Namensrechte, Markenrechte oder sonstige Kennzeichenrechte verletzt
sind (vgl. Stadler, CR 2004, 521, 524). Der Senat hat im Rahmen der
Prüfung der Zumutbarkeit auch darauf abgestellt, ob die
Tätigkeit des als Störer in Anspruch Genommenen im
öffentlichen Interesse liegt und ob er dabei ohne
Gewinnerzielungsabsicht handelt (BGHZ 148, 13, 19 f. - ambiente.de;
BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 =
WRP 2004, 769 - kurt-biedenkopf. de; BGHZ 158, 236, 252 -
Internetversteigerung I).
Weiter
hat der Senat berücksichtigt, ob die durch sein Verhalten
geförderte Verletzung der Rechte Dritter erst nach eingehender
rechtlicher (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997,
313, 316 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; BGHZ 158, 343, 353 -
Schöner Wetten) oder tatsächlicher (BGH, GRUR 2011,
152Rn. 39 ff. - Kinderhochstühle im Internet) Prüfung
festgestellt werden kann oder ob sie offenkundig oder unschwer zu
erkennen ist (BGHZ 148, 13, 18 - ambiente.de; BGHZ 158, 236, 252 -
Internetversteigerung I; BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04,
BGHZ 172, 119 Rn. 46 - Internet-Versteigerung II).
Danach
ist darauf abzustellen, dass die DENIC die Funktion des Admin- C
geschaffen hat, um sich die administrative Abwicklung der Registrierung
und die Behandlung der dabei auftretender Schwierigkeiten zu
erleichtern. Damit nimmt der Admin-C grundsätzlich an der
Privilegierung der DENIC teil, die die Interessen sämtlicher
Internetnutzer und zugleich das öffentliche Interesse an der
Registrierung von Domainnamen unter der nationalen Top-Level-Domain".
de" wahrnimmt (vgl. BGHZ 148, 13, 19 - ambiente.de). Auch soweit
Dritten, die sich durch den registrierten Domainnamen in ihren Rechten
verletzt sehen, die rechtliche Verfolgung ihrer Interessen durch den
Admin-C erleichtert wird, geht es zunächst allein darum, die
Durchsetzung solcher Rechte gegenüber dem im Ausland
residierenden Inhaber des Domainnamens zu erleichtern, und nicht um
eine eigene Verantwortlichkeit des Admin-C. Im Streitfall fehlen
bislang eindeutige Hinweise auf ein Eigeninteresse des Beklagten an der
Registrierung des umstrittenen Domainnamens und ihrem Fortbestand. Das
Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in
welcher Höhe der Beklagte für seine Bereitschaft, als
Admin-C benannt zu werden, vergütet worden ist und ob sich
daraus ein ins Gewicht fallendes Eigeninteresse an der Registrierung
von möglicherweise rechtsverletzenden Domainnamen ergibt.
Schon gar nicht ist festgestellt, dass es sich beim Beklagten um
denjenigen handelt, der in erster Linie von der Verwertung der
Domainnamen profitiert und der den ausländischen Domaininhaber
nur eingeschaltet hat, um die Rechtsverfolgung zu erschweren.
Das
Berufungsgericht hat zudem nicht festgestellt, dass der Beklagte
bereits vor der Abmahnung Kenntnis vom Namensrecht der
Klägerin gehabt hatte.
Etwas
anderes macht auch die Revision nicht geltend. Sie meint lediglich, es
habe für den Beklagten Veranlassung bestanden, den
angegriffenen Domainnamen in eine Suchmaschine einzugeben, was sogleich
den rechtsverletzenden Charakter des Domainnamens offenbart
hätte. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob
den Admin-C dann eine Pflicht zur Störungsbeseitigung trifft,
wenn ein Rechtsverstoß derart eindeutig ist, dass er sich ihm
aufdrängen muss (vgl. BGHZ 148, 13, 21 - ambiente. de). Das
Berufungsgericht hat angenommen, die Namensrechtsverletzung sei
für den Beklagten als Admin-C nicht offenkundig gewesen, weil
die Bezeichnung "Basler Haarkosmetik" weder eine bekannte Marke
noch
ein bekanntes Unternehmenskennzeichen darstelle. Diese Beurteilung
lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die
Revision rügt insoweit ohne Erfolg einen Verstoß
gegen die Hinweispflicht aus § 139 ZPO. Diese Rüge
hat schon deshalb keinen Erfolg, weil die Revision nur pauschal geltend
macht, die Klägerin hätte auf einen Hinweis des
Berufungsgerichts vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie auch
bei den allgemeinen Verkehrskreisen zumindest Verkehrsgeltung
genieße. Es fehlt damit an der erforderlichen Darlegung,
welche konkreten Umstände die Klägerin vorgetragen
und unter Beweis gestellt hätte, um eine - im Streitfall eher
fern liegende - Verkehrsgeltung darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 9.
Oktober 1987 - VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, 209, mwN).
(2)
Eine Handlungspflicht zur Störungsbeseitigung kann sich hier
aber aus den besonderen Umständen des Streitfalls ergeben, wie
sie die Klägerin im nach Schluss der mündlichen
Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 2.
September 2009 vorgetragen hat. Die Revision rügt mit Erfolg,
dass das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung aufgrund
dieses Vorbringens nicht wiedereröffnet hat (§
156Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Eine
Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer
Rechtsverletzung kann sich nicht nur aus dem Gesetz oder aus
vertraglichen Regelungen ergeben, sondern auch aus dem Gesichtspunkt
eines gefahrerhöhenden Verhaltens, insbesondere aus der
Verletzung von Verkehrspflichten (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl.,
§ 823 Rn. 2). Dies entspricht der ständigen
Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ
173, 188 Rn. 22, 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, mwN;
Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 21 = WRP
2008, 220 - Telefonaktion; Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 60/05,
GRUR 2008, 530 Rn. 21 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei Selbstbeteiligung;
BGHZ 180, 134 Rn. 18 - Halzband; BGH, GRUR 2011, 617 Rn. 45 = WRP 2011,
881 - Sedo). Ein solches gefahrerhöhendes Verhalten des
Beklagten ergibt sich aus dem Vortrag, den die Klägerin in dem
nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem
Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 2. September 2009
gehalten hat.
Dort
hat die Klägerin behauptet, der Umstand, dass die G. Ltd. eine
Blankovollmacht des Admin-C benötigt habe und der Beklagte
sich die Domainnamen vor Registrierung nicht habe zeigen lassen bzw.
nicht habe zeigen lassen können, sei nur dann nachvollziehbar,
wenn es sich bei der G. Ltd. um eine Firma handele, die
"Domaingrabbing" betreibe. Immer dann, wenn ein Domainname
versehentlich kurzzeitig freigegeben sei, sichere sich dieses
Unternehmen den Domainnamen, was - um nicht gegenüber anderen
Interessenten das Nachsehen zu haben - typischerweise unter Zeitdruck
geschehe. Daher habe der "Domaingrabber" dem Admin-C auch nicht vor der
Registrierung Bescheid geben können, sondern habe dessen
Blankoeinwilligung benötigt. Dem Beklagten sei klar gewesen
oder hätte klar sein müssen, dass sich die G. Ltd.
die Vielzahl an Domainnamen nur sichern wolle, um damit als
"Domaingrabber" Domainhandel zu betreiben. Aus diesem Vortrag sowie der
Feststellung des Berufungsgerichts, die Registrierung der Domainnamen
für die G. Ltd. erfolge aufgrund einer automatisierten
Eintragung, ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte für eine
die Störerhaftung begründende
Prüfungspflicht des Beklagten.
Allerdings
hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die
Registrierung einer Vielzahl von Domainnamen sowie der Handel mit
Domainnamen nicht unzulässig ist (vgl. BGH,
GRUR 2009, 685 Rn.
45 f. - ahd.de).
Ferner
hat es mit Recht ausgeführt, gegen die Annahme einer
Behinderungsabsicht spreche, dass die G. Ltd. der Klägerin
nicht etwa einen Kauf oder eine Lizenzierung des umstrittenen
Domainnamens angeboten, sondern ihn auf die Abmahnung hin sofort
gelöscht habe.
Der
die Prüfungspflicht auslösende
gefahrerhöhende Umstand ergibt sich im Streitfall -
unterstellt der vom Berufungsgericht unberücksichtigt
gelassene Vortrag der Klägerin trifft zu - vielmehr daraus,
dass die G. Ltd. freiwerdende Domainnamen in einem automatisierten
Verfahren ermittelt, also auf der Ebene des Anmelders und Inhabers des
Domainnamens keinerlei Prüfung stattfindet, ob die
angemeldeten Domainnamen Rechte Dritter verletzen könnten.
Dies und der Umstand, dass diese automatisch und ohne jede
Rechtsprüfung angemeldeten Domainnamen durch die DENIC in
einem wiederum automatisierten Verfahren eingetragen werden,
führt dazu, dass nach diesem Vorbringen eine erhöhte
Gefahr besteht, dass für die G. Ltd. rechtsverletzende
Domainnamen registriert werden. Trifft es zu, dass sich der Beklagte
gegenüber der G. Ltd. im Wege einer im Voraus
erklärten Blankovollmacht mit seiner Benennung als Admin-C
einverstanden erklärt hat, hat er eine notwendige Ursache
für das die Schutzrechte Dritter gefährdende Tun der
G. Ltd. gesetzt. In Kenntnis dieser Umstände wäre der
Beklagte aus Rechtsgründen gehalten gewesen zu
prüfen, ob die automatisiert angemeldeten und eingetragenen
Domainnamen Rechte Dritter verletzen. Revisionsrechtlich ist dabei der
Vortrag der Klägerin zu unterstellen, dass der Beklagte bei
einer einfachen Internetrecherche sofort auf die Klägerin
gestoßen und die Namensverletzung offenkundig geworden
wäre.
Das
Berufungsgericht durfte den Vortrag der Klägerin nicht nach
§ 296aSatz 1 ZPO zurückweisen. Zwar hat die
Klägerin die für die Entscheidung des Streitfalls
erheblichen Umstände in einem nach Schluss der
mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vorgebracht.
Die Wiedereröffnung der Verhandlung ist aber auch aufgrund
eines an sich verspätet eingereichten Schriftsatzes nach
§ 296a Satz 2, § 156 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dann geboten,
wenn das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren
Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und
Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO feststellt. So
verhält es sich im Streitfall.
Unterlässt
das Gericht den nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach §
139 Abs. 1 ZPO und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen
Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in
der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat
erklären können, ist gemäß
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 31. März
2010 - I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 39 = WRP 2010, 1475 -
Gewährleistungsausschluss im Internet, mwN).
Gegen
diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen.
Nach § 139Abs. 1 ZPO hat es dahin zu wirken, dass die Parteien
sich rechtzeitig und vollständig über alle
erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere
ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen
ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Hinweise hat das
Gericht so früh wie möglich zu erteilen und
aktenkundig zu machen (§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das
Landgericht hat eine Haftung des Beklagten mit der Begründung
bejaht, dieser habe sich gegenüber einem
ausländischen Unternehmen, dessen Unternehmenszweck unter
anderem die Anmeldung einer Vielzahl inländischer Domainnamen
ist, bereit erklärt, als Admin-C zu fungieren, ohne
sicherzustellen, dass er Kenntnis von der jeweiligen Eintragung der
Domainnamen erhält. Es ist nicht ersichtlich, dass das
Berufungsgericht die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass es
diese Umstände abweichend von der Beurteilung des Landgerichts
für die Begründung einer Störerhaftung nicht
als ausreichend ansieht. Die Erteilung des erforderlichen Hinweises
kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden (§ 139
Abs. 4 Satz 2 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht nach dem Inhalt des
Sitzungsprotokolls im Termin vom 20. August 2009 die Sach- und
Rechtslage eingehend erörtert. Dies lässt aber nicht
mit ausreichender Sicherheit erkennen, dass auch der gebotene Hinweis
erteilt worden ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das
Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht
nur den Zweck verfolgt, Streit darüber zu vermeiden, ob eine
bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung
erörtert worden ist; mit dem Erfordernis der Dokumentation
wird darüber hinaus auch dafür gesorgt, dass der
Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich
richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion deutlich vor
Augen führt (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, juris
Rn. 23 - Schaumstoff Lübke).
III.
Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden
(§562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist
(§ 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschließende
Entscheidung verwehrt, weil das Berufungsgericht noch Feststellungen
dazu zu treffen hat, ob die Auswahl von Domainnamen durch die G. Ltd.
in einer Vielzahl von Fällen aufgrund eines automatisierten
Verfahrens erfolgte und der Beklagte dies wusste oder wissen musste.
Auch hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bislang
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin bei einer
Suche über einen gängigen Internetsuchdienst sofort
hätte gefunden werden können und ob und
gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagte für seine
Tätigkeit als Admin-C eine Vergütung erhalten hat
oder ob er sonst ein eigenes Interesse an der Registrierung der
Domainnamen verfolgt hat.
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