Tenor
Die
Berufung der Antragsgegner gegen das am 19. Juni 2001
verkündete Urteil der 4.a Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die
Antragsgegner haben auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.
Der
Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1 Mio.
DM.
Tatbestand
:
Die
Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des auch in der
Bundesrepublik Deutschland Schutz beanspruchenden und in
französischer Verfahrenssprache veröffentlichten
europäischen Patentes 0 357 517 (Verfügungspatent,
Anl. K 1,
deutsche Übersetzung Anl. K 1 a) betreffend ein System zur
Verbindung eines Elementes, beispielsweise eines Skistockes, mit der
Hand des Benutzers; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Antragsgegner
im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in
Anspruch.
Die
dem Verfügungspatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 15.
Juni 1989 unter Inanspruchnahme einer französischen
Priorität vom 21. Juli 1988 eingereicht und am 7.
März 1990
im Patentblatt veröffentlicht worden; der Hinweis auf die
Patenterteilung ist am 18. November 1993 im Patentblatt bekannt gemacht
worden.
Auf
die Nichtigkeitsklage der Antragsgegnerin zu 1) hat das
Bundespatentgericht durch Urteil vom 7. November 2000 (Anl. ASt 2) den
deutschen Teil des Verfügungspatentes im Umfang der
Patentansprüche 1 bis 11 für nichtig erklärt
und die
weitergehende Nichtigkeitsklage abgewiesen; über die Berufung
der
Antragsgegnerin zu 1) gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof
noch nicht entschieden.
Die
von der Antragstellerin in Kombination geltend gemachten
Ansprüche 1, 9 und 12 lauten wie folgt:
1.
Ensemble
gant/bâton de ski du type constitué
d’une
enveloppe (1) destinée à être
enfilée sur la
main (11) d’un utilisateur et d’un bâton
de ski (2)
muni d’une poignée (3), l’enveloppe (1)
et la
poignée (3) étant munies de moyens de fixation
complémentaires respectivement (5, 4) pour la liaison de
l’enveloppe (1) à la poignée (3),
caractérisé
en ce que les moyens de fixation (5, 4) de
l’enveloppe et de la poignée (3) sont
disposés au
niveau du centre de rotation du bâton par rapport
à la
main lors de la pratique du ski, en ce que l’enveloppe (1)
comporte des moyens (6) de transmission des efforts
générés par l’utilisateur
lors de la
pratique du ski, et en ce que ces moyens de transmission des efforts
(6) sont reliés aux moyens de fixation (5) de
l’enveloppe
pour une transmission directe de ces efforts au bâton lors de
la
pratique du ski.
...
9.
Ensemble
gant/bâton selon l’une quelconque des
revendications précédentes,
caractérisé en
ce que les moyens (6) de transmission des efforts comprennent une
partie (7) formant manchette destinée à encercler
le
poignet de la main de l’utilisateur.
...
12.
Ensemble
gant/bâton selon l’une des revendications 9
à 11, caractérisé en ce que les moyens
(6) de
transmission des efforts comprennent une partie (8) destinée
à s’étendre le long du dos de la main
et reliant les
moyens
de fixation (5) à la partie (7) formant manchette.
Die
in der Verfügungspatentschrift mitgeteilte deutsche
Übersetzung dieser Patentansprüche lautet
folgendermaßen:
1.
Gesamtheit
Handschuh/Skistock von dem Typ, der durch eine
Umhüllung (1) gebildet ist, die dazu bestimmt ist,
über die
Hand (11) eines Benutzers übergestreift zu werden und aus
einem
Skistock (2), der mit einem Handgriff (3) versehen ist, wobei die
Umhüllung (1) und der Handgriff (3) mit
Befestigungseinrichtungen
(5, 4), die sich jeweils ergänzen, für die Verbindung
der
Umhüllung (1) mit dem Handgriff (3) versehen sind,
dadurch
gekennzeichnet , dass
die
Befestigungseinrichtungen (5, 4) der Umhüllung und des
Handgriffes (3) auf dem Niveau des Drehzentrums des Stockes
bezüglich der Hand beim Skifahren angeordnet sind, die
Umhüllung (1) Einrichtungen zum Übertragen der vom
Benutzer
beim Skifahren erzeugten Kräfte aufweist, und die
Einrichtungen
zum Übertragen der Kräfte (6) mit den
Befestigungseinrichtungen (5) der Umhüllung für eine
direkte
Übertragung dieser Kräfte auf den Stock beim
Skifahren
verbunden sind.
...
9.
Gesamtheit
Handschuh/Stock gemäß einem der vorhergehenden
Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtungen (6)
zum
Übertragen der Kräfte einen Teil (7) aufweisen, der
eine
Manschette bildet, die dazu bestimmt ist, das Handgelenk der Hand des
Benutzers zu umgeben.
...
12.
Gesamtheit
Handschuh/Stock gemäß einem der Ansprüche 9
bis 11, dadurch gekennzeichnet, dass die Einrichtungen (6) zum
Übertragen der Kräfte einen Teil (8) aufweisen, der
dazu
bestimmt ist, sich längs des Handrückens zu
erstrecken, und
der die Befestigungseinrichtungen (5) mit dem Teil (7), der eine
Manschette bildet, verbindet.
Die
nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen ein
Ausführungsbeispiel der Erfindung; Figur 1 zeigt eine
Perspektivansicht der Gesamtheit Handschuh/Skistock mit den
Befestigungseinrichtungen 4 und 5, Figur 2 den Handschuh bzw. die
Umhüllung auf der Hand-Innenflächenseite, Figur 3 den
Handschuh bzw. die Umhüllung auf dem Handrücken mit
dem sich
längs des Handrückens erstreckenden Teil 8 zum
Übertragen der Kräfte, Figur 4 das
Übertragungssystem in
der Abstütz- oder Abstoßphase und Figur 5 das System
in der
Rückführphase des Stockes.
Die
Antragsgegnerin zu 1) vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland
über die Antragsgegnerin zu 2), ihre deutsche
Tochtergesellschaft,
mit dem Handgriff eines Skistockes verbundene die Hand des Benutzers
aufnehmende verstellbare gurtgeschirrartige Gurtsysteme. Die hier
interessierenden Einzelheiten sind aus dem als Anlage ASt 8 vorgelegten
Musterstück und den nachstehend wiedergegebenen
Figurendarstellungen gemäß Anlage AG 10 ersichtlich:
Die
Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerinnen
verletzten das Verfügungspatent, indem sie
Gegenstände der
vorbezeichneten Art anböten und vertrieben.
Die
Antragsgegnerinnen haben eingewandt, bei der angegriffenen
Ausführungsform sei statt eines Handschuhs nur ein Geschirr
vorhanden, auch seien Geschirr und Skistock nicht voneinander trennbar.
Insbesondere fehlten "sich ergänzende"
Befestigungseinrichtungen
des Geschirrs und des Handgriffs. Sehe man - unzutreffend - die Enden
der Gurte als Befestigungseinrichtungen an, befänden sich
diese
nicht auf dem Niveau des Drehzentrums des Stockes bezüglich
der
Hand, sondern mündeten oberhalb und unterhalb des Drehzentrums
in
den Handgriff. Die Befestigung der Gurte im Handgriff liege oberhalb
des Drehzentrums. Die Einrichtungen zum Übertragen der
Kräfte
seien nicht mit den Befestigungseinrichtungen der Umhüllung
verbunden, sondern mit denjenigen des Handgriffs. Auch verbinde der
Handrückenteil die Befestigungseinrichtungen der
Umhüllung
nicht mit dem Teil, der eine Manschette bilde; statt dessen sei das
Ende des parallel zum Daumen verlaufenden und vom Handrücken
kommenden Riemens (9; Bezugsziffern gemäß vorstehend
wiedergegebener Figurendarstellung gemäß Anl. AG 10)
von den
Enden der außen am Daumen vorbeilaufenden Riemen (4 und 5)
räumlich getrennt. Der Riemen 9 verbinde die elastische
Manschette
12 nur mit den Befestigungseinrichtungen der Handrückengurte
selbst.
Auch
ein Verfügungsgrund bestehe nicht, weil der Rechtsbestand des
Verfügungsschutzrechtes in hohem Maße zweifelhaft
sei; die
Berufung der Antragsgegnerin zu 1) gegen das Urteil des
Bundespatentgerichtes werde mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit zu
einer Vernichtung des Antragsschutzrechtes führen. Weiterhin
sei
zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin das
Verfügungspatent nur durch Lizenzvergabe in Form einer
Vielzahl
einfacher Lizenzen verwerte; auf die Ausnutzung einer Monopolstellung
komme es ihr gerade nicht an.
Durch
Urteil vom 19. Juni 2001 hat das Landgericht dem Begehren der
Antragstellerin entsprochen und die Antragsgegnerinnen verurteilt,
es
bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom
Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM - ersatzweise
Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle
wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu
unterlassen,
Gesamtheiten
Handschuh/Skistock mit folgenden Merkmalen:
a)
eine Umhüllung, die dazu bestimmt ist, über die Hand
eines
Benutzers übergestreift zu werden;
b)
einen Skistock, der mit einem Handgriff versehen ist;
c)
die Umhüllung und der Handgriff sind mit Befesti-
gungseinrichtungen,
die sich jeweils ergänzen, für
die
Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff ver-
sehen;
d)
die Befestigungseinrichtungen der Umhüllung und des
Handgriffs
sind auf dem Niveau des Drehzentrums des
Stockes
relativ zur Hand beim Skifahren angeordnet;
e)
die Umhüllung weist Einrichtungen zum Übertragen der
vom
Benutzer beim Skifahren erzeugten Kräfte auf;
f)
die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte sind mit
den
Befestigungseinrichtungen oder der Umhüllung für
eine
direkte Übertragung dieser Kräfte auf den Stock
beim
Skifahren verbunden;
g)
die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte weisen
einen
Teil auf, der eine Manschette bildet, die dazu
bestimmt
ist, das Handgelenk der Hand des Benutzers
zu
umgeben;
h)
die Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte weisen
einen
Teil auf, der dazu bestimmt ist, sich längs des
Handrückens
zu erstrecken, und der die Befestigungs-
einrichtungen
mit dem Teil, der eine Manschette bil-
det,
verbindet,
in
Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder
zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
Zur
Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene
Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre des
Verfügungsschutzrechtes. Ein klassischer Handschuh, der auch
die
Finger der Hand nach außen umschließe, sei nach der
Lehre
des Verfügungspatentes nicht erforderlich; es genüge
eine
Gurtkonstruktion bzw. ein "Geschirr", wie es die angegriffene
Ausführungsform aufweise. Darüber hinaus brauche die
Verbindung des Gurtsystems und des Skistock-Handgriffes nicht trennbar
zu sein, um die patentgemäß angestrebten Vorteile
erreichen
zu können. Die patentgemäß vorausgesetzten
Befestigungseinrichtungen bestünden aus dem in dem Griff von
oben
eingeführten Befestigungskeil ,den von ihm arretierten
Gurtschlaufen (4/4 a; 5/5 a) und den Ausnehmungen des Griffes, mit
denen der Keil beim Arretieren der Gurtschlaufen zusammenwirke. Da die
Gurte 4 und 5 leicht unterhalb des Schnittbereichs zwischen Daumen und
Zeigefinger in die Ausnehmungen (6) des Griffteils geführt
würden, befänden sich die Befestigungseinrichtungen
entsprechend der Lehre des Verfügungspatentes auf dem Niveau
des
Drehzentrums des Stockes bezüglich der Hand. Auch seien die
Einrichtungen zum Übertragen der Kräfte mit
Befestigungseinrichtungen der Umhüllung verbunden,
nämlich
die Manschette 12 mit dem Gurt 4 und das im Daumen-/Zeige-fingerbereich
auf dem Handrücken liegende Teil 3 mit dem Teil 5. Der Gurt 9
sei
der Teil, der in Übereinstimmung mit der Lehre des
Verfügungspatentes dazu bestimmt sei, sich längs des
Handrückens zu erstrecken. Am Rechtsbestand des
Verfügungspatentes bestünden keine durchgreifenden
Zweifel,
und die Antragsgegnerinnen hätten auch sonst keine
Umstände
aufzuzeigen vermocht, die die Interessen der Antragstellerin im Rahmen
der gebotenen Abwägung nachrangig erscheinen ließen.
Das
Urteil ist den Antragsgegnerinnen von Amts wegen am 21. Juni 2001
zugestellt worden. Am 22. Juni 2001 ließ die Antragstellerin
den
Antragsgegnerinnen das Urteil auch im Parteibetrieb zustellen; der
Gerichtsvollzieher übergab den
Prozessbevollmächtigten der
Antragsgegnerinnen eine beglaubigte Ablichtung ohne
Ausfertigungsvermerk; die von ihm ebenfalls mitgebrachte Ausfertigung
nahm der Gerichtsvollzieher wieder mit. Diese Ausfertigung war mit
einem aufgestempelten Zustellungsvermerk versehen, der wie folgt lautet:
Zustellungsurkunde
Beglaubigte
Kopie dieses Titels habe ich auf Antrag des
Gläubigers-Vertreter dem Empfänger heute ...
übergeben.
Die
Antragsgegnerinnen haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung
eingelegt und geltend gemacht, nicht das Land-, sondern das
Oberlandesgericht sei zur Entscheidung funktionell zuständig
gewesen, da der Verfügungsantrag erst bei Gericht eingegangen
sei,
nachdem die Antragstellerin die hier angegriffene Vorrichtung bereits
als Ausführungsform V in das Hauptsacheverfahren 2 U 71/00
eingeführt habe. Auch sei die einstweilige Verfügung
unter
den vorstehend geschilderten Umständen nicht wirksam vollzogen
worden. Von der Lehre des Verfügungspatentes mache die
angegriffene Ausführungsform keinen Gebrauch, weil die
Handschlaufen nicht vom Stockgriff trennbar seien und auch keinen
Handschuh bildeten. Darüber hinaus sei der Rechtsbestand des
Verfügungspatentes nicht gesichert und fehle es an der
Dringlichkeit.
Die
Antragsgegnerinnen beantragen,
das
angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige
Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass
gerichteten Antrages aufzuheben;
die Antragstellerin beantragt,
die
Berufung der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 2 U 71/00 des Oberlandesgerichts Düsseldorf lagen
zur
Information vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.
Entscheidungsgründe :
Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, aber
unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht ihnen den Vertrieb
der
angegriffenen Gegenstände untersagt. Da die angegriffene
Vorrichtung die in den geltend gemachten Ansprüchen 12, 9 und
1
des Verfügungspatentes niedergelegte Merkmalskombination
verwirklicht, sind die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin nach
§ 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und 63 Abs.
1
und 3 EPÜ zur Unterlassung verpflichtet; diesen
Unterlassungsanspruch kann die Antragstellerin im Wege der
einstweiligen Verfügung geltend machen.
I.
Ohne Erfolg machen die Antragsgegnerinnen geltend, das Landgericht sei
für den Erlass der einstweiligen Verfügung nicht
zuständig gewesen. Zwar war das Landgericht, soweit der
Verfügungsantrag sich gegen die Antragsgegnerin zu 1)
richtete, in
der Tat sachlich nicht zuständig, ausschließlich
zuständig war gemäß § 937 Abs. 1
ZPO vielmehr der
Senat als Gericht der Hauptsache. Als der Antrag auf Erlaß
einer
einstweiligen Verfügung am 20. März 2001 beim
Landgericht
einging, war die Klage im Hauptsacheverfahren 2 U 71/00 bereits auf die
auch im vorliegenden Verfügungsverfahren angegriffene
Ausführungsform erstreckt worden; der diesbezügliche
Schriftsatz vom 9. März 2001 war der Antragsgegnerin zu 1) am
19.
März 2001 und damit einen Tag vor dem Eingang des
Verfügungsantrages beim Landgericht zugestellt worden (Bl.
274,
285 der Akte 2 U 71/00). Da die Antragsgegnerinnen die fehlende
Zuständigkeit
im Verfahren vor dem Landgericht nicht geltend gemacht haben und auch
nichts dazu vortragen, warum das unterblieben ist, sind sie mit ihrer
Rüge nach § 529 Abs. 2, 2. Halbsatz ZPO
ausgeschlossen.
II.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen ist die einstweilige
Verfügung innerhalb der in den §§ 929 Abs.
2, 936 ZPO
vorgesehenen Frist von einem Monat beginnend mit der
Verkündung
des angefochtenen Urteils vollzogen worden. Auf dem den
Antragsgegnerinnen im Parteibetrieb zugestellten E.emplar des
angefochtenen Urteils fehlte allerdings der Ausfertigungsvermerk. Das
ergibt sich schon daraus, dass der Beglaubigungsvermerk auf der letzten
Seite der Ablichtung des angefochtenen Urteils angebracht worden ist
und der Ausfertigungsvermerk sich erst auf einem dem Urteil
angehefteten besonderen Blatt befindet; dass die vom Gerichtsvollzieher
zum Zwecke der Zustellung ausgehändigte beglaubigte Ablichtung
des
Verfügungsurteils den Ausfertigungsvermerk nicht umfasste,
stellt
die Antragstellerin auch nicht in Abrede. Dass eine
ordnungsgemäße Zustellung nur von Amts wegen erfolgt
ist,
während auf der den Antragsgegnerinnen im Parteibetrieb
zugestellten beglaubigten Ablichtung des angefochtenen Urteils der
Ausfertigungsvermerk fehlte, schließt die Annahme einer
wirksamen Vollziehung der Urteilsverfügung indessen nicht
grundsätzlich aus.
Auch eine Urteilsverfügung muss allerdings neben ihrer
Zustellung
von Amts wegen zusätzlich vom Gläubiger vollzogen
werden, um
dem Schuldner deutlich zu machen, dass er von der erwirkten
Eilmaßnahme Gebrauch machen will. Lässt sich
während
der Vollziehungsfrist kein Verstoß des Schuldners gegen das
ihm
auferlegte Verbot feststellen und kommt aus diesem Grund eine
Vollziehung durch Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens nicht in
Betracht, kann der Gläubiger die erwirkte einstweilige
Verfügung nur vollziehen, indem er sie dem Schuldner
zusätzlich im Parteibetrieb zustellen läßt
(OLG
Hamburg, WRP 1997, 53, 54; Berneke, Die einstweilige Verfügung
in
Wettbewerbssachen, Rdn. 312 m.w.N.). Nach §§ 170 Abs.
1, 169
ZPO besteht die Zustellung in der Übergabe einer Ausfertigung
oder
einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks.
Es
reicht aus, dass dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift der dem
Gläubiger vom Gericht erteilten Ausfertigung zugestellt wird;
dagegen entspricht die Zustellung einer - auch beglaubigten - Abschrift
der einstweiligen Verfügung, auf welcher der
Ausfertigungsvermerk
fehlt, nicht den gesetzlichen Bestimmungen, weil
gemäß
§§ 928, 936 ZPO auf die Vollziehung der einstweiligen
Verfügung auch die Vorschriften über die
Zwangsvollstreckung
- und damit auch § 750 ZPO - entsprechend anzuwenden sind;
§
750 ZPO fordert aber als Vollstreckungsvoraussetzung die Zustellung
einer Ausfertigung des Vollstreckungstitels (Senat, GRUR 1989, 542 -
eV-Vollziehung). Fehlt der Ausfertigungsvermerk, ist die Zustellung
deshalb mangelhaft (OLG Hamburg, WRP 1994, 408, 409; OLG Karlsruhe, WRP
1989, 744, 746; OLG München, WRP 1983, 46, 47; Berneke,
a.a.O.,
Rdn. 316, 317 m.w.N. Fußnote 64; Pastor/Ahrens/Wedemeyer,
Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kapitel 61 Rdn.
39). Dass der Gerichtsvollzieher im Zeitpunkt der Zustellung auch die
dem Gläubiger erteilte Ausfertigung des zuzustellenden Urteils
mit
sich führt, ohne dem Schuldner eine auch den
Ausfertigungsvermerk
umfassende beglaubigte Ablichtung zu übergeben,
genügt nicht.
Eine Ausfertigung ist nach § 317 Abs. 3 ZPO ein vom
Urkundsbeamten
der Geschäftsstelle unterschriebenes und mit dem
Gerichtssiegel
versehenes E.emplar des gerichtlichen Urteils. Dass ein solches den
Antragsgegnerinnen bzw. ihrem Verfahrensbevollmächtigten
übergeben worden ist, ergibt sich nicht aus der von der
Antragstellerin als Anl. ASt 18 vorgelegten Zustellungsurkunde; nach
deren Inhalt hat der Gerichtsvollzieher eine beglaubigte Kopie "dieses
Titels" in der Kanzlei der für die Antragsgegnerinnen
tätigen
Verfahrensbevollmächtigten übergeben. Über
das
Vorhandensein des Ausfertigungsvermerkes besagt diese Urkunde wegen der
mehrdeutigen Bezeichnung des übergebenen
Schriftstückes
nichts. Die Bezeichnung "dieses Titels" besagt nur, dass das Urteil des
Landgerichts Gegenstand der übergebenen beglaubigten
Ablichtung
war, zu dem der Ausfertigungsvermerk nicht gehört. Ebensowenig
ist
aus anderen Umständen erkennbar, dass der Gerichtsvollzieher
auch
den Ausfertigungsvermerk beglaubigt hat. Dass der Gerichtsvollzieher
diese Beglaubigung auch nicht beabsichtigte, zeigt das als Anl. AG 26
vorgelegte letzte Blatt der den Prozessbevollmächtigten der
Antragsgegnerinnen zum Zwecke der Zustellung übergebenen
beglaubigten Ablichtung des angefochtenen Urteils, das auf der unteren
Seite neben dem Beglaubigungsvermerk eines Rechtsanwaltes nur einen vom
Gerichtsvollzieher unterschriebenen Vermerk über den Tag der
Zustellung enthält. Da der Ausfertigungsvermerk, wie das von
der
Antragstellerin im Verhandlungstermin vorgelegte Original der
Urteilsausfertigung zeigt, dem Urteil auf einem besonderen Blatt
angeheftet worden ist, hätte auch dieses besondere Blatt mit
abgelichtet und der Ablichtung des Verfügungsurteils
angefügt
und der Beglaubigungsvermerk an einer Stelle angebracht werden
müssen, die zweifelsfrei erkennen lässt, dass auch er
Gegenstand der Beglaubigung war. Aus der aus Anl. AG 26 ersichtlichen
Anbringung des Beglaubigungsvermerks unmittelbar unter dem Urteil des
Landgerichts geht jedoch hervor, dass Gegenstand der Beglaubigung nur
der Te.t des landgerichtlichen Urteils und nicht mehr der erst
nachfolgende Ausfertigungsvermerk sein sollte und in der den
Antragsgegnerinnen zugestellten beglaubigten Ablichtung des
landgerichtlichen Urteils nicht mitenthalten war.
Gleichwohl steht der Mangel der Zustellung im Parteibetrieb der
Wirksamkeit der Vollziehung im Streitfall nicht entgegen, nachdem den
Antragsgegnerinnen innerhalb der Vollziehungsfrist, nämlich am
21.
Juni 2001, von Amts wegen eine Ausfertigung des landgerichtlichen
Urteils ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Bei
Urteilsverfügungen sind Zustellungsmängel im
Gegensatz zu
Beschlussverfügungen gemäß § 187
S. 1 ZPO heilbar.
Dass nach § 187 S. 2 ZPO eine Heilung nicht möglich
ist,
soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt
werden soll, steht dem nicht entgegen, weil die Vollziehungsfrist des
§ 929 Abs. 2 ZPO keine Notfrist ist - gemäß
§ 223
Abs. 3 ZPO sind Notfristen nur solche, die die ZPO
ausdrücklich
als solche bezeichnet, was bei der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO
nicht der Fall ist - und weil diese Frist auch nicht durch die
Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Schuldner in
Lauf
gesetzt wird (Senat, a.a.O. - eV-Voll-ziehung; Spätgens in:
Gloy,
Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 84 Rdn. 20). Im
Gegensatz zu einer Beschlussverfügung, bei der die Zustellung
einer Ausfertigung zwingend erforderlich ist, um dem Schuldner, ohne
dass er hierzu weitere Ermittlungen anstellen muss, klarzumachen, dass
das ihm zugestellte Schriftstück wirklich mit der vom Gericht
erlassenen Entscheidung übereinstimmt, und die ihm mit der
Zustellung des Verfügungsbeschlusses erstmals zur Kenntnis
gebracht und auch erst mit dieser Zustellung wirksam wird (vgl. Senat,
a.a.O.), wird die Urteilsverfügung bereits mit der
Verkündung
des Urteils wirksam, und durch die hier erforderliche Amtszustellung
erhält der Schuldner auch sichere Kenntnis vom Inhalt der
gegen
ihn ergangenen Entscheidung (Berneke, a.a.O., Rdn. 315,
Pastor/Ahrens/Wedemeyer, a.a.O.; Spätgens, a.a.O.; OLG
Hamburg,
WRP 1994, 408, 409; 1997, 53, 55). Eine Heilung der mangelhaften
Zustellung ist jedoch nur dort möglich, wo den Zwecken des
§
929 ZPO auf andere Weise genügt wird, also sichergestellt ist,
dass eine Vollziehung nicht erstmals nach längerer Zeit und
unter
möglicherweise veränderten Umständen
stattfindet, und
gleichzeitig klargestellt ist, dass der Gläubiger das gegen
den
Schuldner erwirkte Verbot auch durchsetzen will (Melullis, Handbuch des
Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 215, 216, 228; Berneke, a.a.O.,
Rdn. 315). Das kann unter den besonderen Umständen des
Einzelfalles auch dann gegeben sein, wenn dem Schuldner das gegen ihn
ergangene Verbotsurteil innerhalb der Vollziehungsfrist sowohl von Amts
wegen als auch im Parteibetrieb zugestellt wird, auch wenn dem im
Parteibetrieb zugestellten Urteil der Ausfertigungsvermerk fehlt. Durch
die Amtszustellung erlangt der Schuldner Kenntnis davon, dass und mit
welchem Inhalt ein gerichtliches Verbot gegen ihn verhängt
worden
ist. Die Zustellung im Parteibetrieb gibt dem Schuldner den Willen des
Gläubigers kund, von dem erstrittenen Vollstreckungstitel
Gebrauch
zu machen (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077 f. = GRUR 1993, 415), und dem
notwendigen Schutz des Schuldners vor einer Vollziehung erstmals nach
längerer Zeit und unter möglicherweise
veränderten
Umständen dient es, dass sowohl die Amts- als auch die
Parteizustellung innerhalb der in § 929 Abs. 2 ZPO
festgelegten
Vollziehungsfrist stattfinden müssen. Dem lässt sich
nicht
mit Erfolg entgegenhalten, einer Heilung durch Amtszustellung sei nicht
der Wille des Gläubigers zu entnehmen, von dem Titel Gebrauch
zu
machen (so aber OLG München, MDR 1998, 1243, 1244). Wird im
Wege
der Parteizustellung keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift
einer Ausfertigung zugestellt, ersetzt die Amtszustellung nicht die
Willenskundgabe des Gläubigers, das Verbot durchzusetzen,
sondern
sie übernimmt nur die bei ordnungsgemäßer
Zustellung im
Parteibetrieb der zugestellten Ausfertigung zukommende Funktion, den
Schuldner darüber zu unterrichten, dass das ihm zugestellte
Schriftstück wirklich mit der vom Gericht erlassenen
Entscheidung
übereinstimmt. Zur Kundgabe des Durchsetzungswillens
gegenüber dem Schuldner muss der Gläubiger ihm das
erwirkte
Urteil nochmals im Parteibetrieb in einer Art und Weise zustellen
lassen, die hinreichend deutlich macht, dass nicht nur eine
Vorab-Information des Schuldners über das
möglicherweise noch
nicht von Amts wegen zugestellte Urteil, sondern eine Durchsetzung der
einstweiligen Verfügung beabsichtigt ist. Ob das auch dann
gilt,
wenn dem Schuldner das Urteil im Wege der Amtszustellung nicht
übergeben wurde, sondern die Zustellung nur möglich
war (vgl.
OLG München, MDR 1998, a.a.O.), braucht im Streitfall nicht
entschieden zu werden, weil das Urteil den Antragsgegnerinnen sowohl im
Wege der Amtszustellung als auch im Wege der Parteizustellung
ausgehändigt worden ist.
Die Voraussetzungen, unter denen eine Heilung der fehlgeschlagenen
Parteizustellung möglich ist, liegen im Streitfall vor. Sowohl
die
Amtszustellung als auch die fehlgeschlagene Parteizustellung haben
innerhalb der Vollziehungsfrist stattgefunden. Da die
Antragsgegnerinnen im Wege der Amtszustellung auch eine Ausfertigung
des landgerichtlichen Urteils erhalten haben, konnten sie sich davon zu
überzeugen, dass das ihnen im Parteibetrieb fehlerhaft
zugestellte
Urteil mit der ergangenen Entscheidung übereinstimmt. Ihren
Vollziehungswillen hat die Antragstellerin gegenüber den
Antragsgegnerinnen dokumentiert, indem sie nicht nur das Urteil im
Parteibetrieb nochmals hat zustellen lassen, sondern mit dieser
Zustellung einen Gerichtsvollzieher beauftragt hat. Da der
Gerichtsvollzieher bekanntermaßen
regelmäßig mit der
Durchsetzung gerichtlicher Entscheidungen im Wege der
Zwangsvollstreckung beauftragt wird, mussten die Antragsgegnerinnen
davon ausgehen, dass es der Antragstellerin in erster Linie darum ging,
den Antragsgegnerinnen ihre Entschlossenheit vor Augen zu
führen,
das erstrittene Verbot auch durchsetzen zu wollen.
III.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die angegriffene
Ausführungsform die Merkmale der geltend gemachten Kombination
aus
den Ansprüchen 12, 9 und 1 wortsinngemäß
erfüllt.
1. Das Verfügungspatent betrifft mit dem geltend gemachten
Anspruch 12 in Verbindung mit den Ansprüchen 9 und 1 eine
Gesamtheit von Handschuh und Skistock. Eine solche Gesamtheit soll zum
einen den Verlust des Skistockes verhindern und zum anderen eine
bessere Übrtragung der Kräfte des
Skiläufers,
insbesondere in der Abstütz- bzw. Abstoßphase, auf
den
Skistock ermöglichen; das entnimmt der Durchschnittsfachmann
den
Ausführungen auf Seite 1 Zeilen 10-17 der deutschen
Übersetzung der Verfügungspatentschrift (Anl. K 1a).
Der herkömmliche Faustriemen vermag dies zwar
grundsätzlich
zu leisten, er muss aber, um wirklich effektiv zu sein, so gehalten
werden, dass er teilweise das Handgelenk umgibt, wobei die beiden mit
dem Handgriff verbundenen Endstränge der Schlaufe durch die
Unter-
bzw. Innenfläche der Hand verlaufen und von dieser zusammen
mit
dem Skistock umgriffen werden; die eigentliche Schlaufe umgibt das
Handgelenk von außen.
Die Mehrzahl der Skiläufer, insbesondere Anfänger,
positionierten jedoch -so die Verfügungspatentschrift- den
Faustriemen schlecht, was dessen Wirksamkeit und
Kraftübertragung
völlig beseitige. Sei der Faustriemen gut umgelegt, seien die
durch ihn auf die Hand ausgeübten Kräfte auf eine
sehr kleine
Fläche der Hand konzentriert, was zu einer Behinderung und
sogar
zu Verletzungen führen könne. Insbesondere beim
Langlauf-Skifahren verhindere der Faustriemen nicht immer den
Stockverlust, vor allem in der Rückführphase des
Stockes nach
der Abstoßphase. Hinzu kämen die Probleme des
Gleitens und
schlechten Plazierens des Faustriemens, der Einstellung der
Länge
bezüglich der Hand (vor allem beim Langlauf-Skifahren) sowie
das
"Empfinden" des Stockes über den Faustriemen durch die
Handschuhe
hindurch (Verfügungspatentschrift, deutsche
Übersetzung Seite
1 Zeile 10 bis Seite 2 Zeile 10; BPatG, Anl. AST.2 Seite 8).
Das technische Problem der Erfindung besteht darin, von den
verschiedenen oben genannten Schwierigkeiten die bei Verwendung
herkömmlicher Faustriemen häufige Fehlplazierung, die
ungünstige Verteilung der Kräfte auf die Hand und die
Gefahr
des Stockverlustes zu beseitigen (vgl. deutsche Übersetzung
der
Verfügungspatentbeschreibung Seite 3 Zeilen 10 ff., Seite 10
Zeilen 7-11 und 25 ff., Seite 11 Zeilen 5-29 und Seite 12 Zeilen 1-4).
Zur Lösung dieses Problems schlägt Anspruch 1 des
Verfügungspatentes in der geltend gemachten Kombination der
Ansprüche 12, 9 und 1 eine Gesamtheit Handschuh/Skistock vor,
die
folgende Merkmale aufweist:
a) Eine Umhüllung (1), die dazu bestimmt ist, über die
Hand (11) eines Benutzers übergestreift zu werden;
b) ein Skistock (2), der mit einem Handgriff versehen
ist;
c) die Umhüllung (1) und der Handgriff (3) sind jeweils
mit Befestigungseinrichtungen(5,4) versehen, die sich
für die Verbindung der Umhüllung (1) mit dem Hand-
griff (3) ergänzen;
d) die Befestigungseinrichtungen (5, 4) der Umhüllung
und des Handgriffes (3) sind auf dem Niveau des Dreh-
zentrums des Stockes relativ zur Hand beim Skifahren
angeordnet;
e) die Umhüllung (1) weist Einrichtungen (6) zum Über-
tragen der vom Benutzer beim Skifahren erzeugten
Kräfte auf;
f) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte
sind
mit den Befestigungseinrichtungen (5) der Umhüllung
für eine direkte Übertragung dieser Kräfte
auf den
Stock beim Skifahren verbunden,
g) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte
wei-
sen einen Teil (7) auf, der eine Manschette bildet,
die dazu bestimmt ist, das Handgelenk der Hand des
Benutzers zu umgeben;
h) die Einrichtungen (6) zum Übertragen der Kräfte
wei-
sen einen Teil (8) auf, der dazu bestimmt ist, sich
längs des Handrückens zu erstrecken, und der die Be-
festigungseinrichtungen (5) mit dem Teil (7),der eine
Manschette bildet, verbindet.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen verlangt das
Verfügungspatent nicht, dass die Einrichtungen zum
Übertragen
der Kräfte einen klassischen Handschuh bilden, der die Hand
einschließlich ihrer Finger nach außen
vollständig
umhüllt. Zwar betrifft die geltend gemachte
Merkmalskombination
eine Gesamtheit aus Handschuh und Skistock bestehend aus zwei Teilen,
nämlich der Umhüllung und dem Stock, die
Umhüllung ist
aber durch ihre Funktion definiert, über die Hand des
Benutzers
übergestreift zu werden. Die patentgemäße
Lösung,
so wie sie sich aus den Ansprüchen 12, 9 und 1 ergibt, befasst
sich vor allem mit der Ausgestaltung der Umhüllung, die aus
der
Sicht des Verfügungspatentes gleichbedeutend mit dem Handschuh
ist. Der Durchschnittsfachmann erkennt, dass es nicht um die
Ausgestaltung eines Handschuhs geht, der nach herkömmlicher
Vorstellung die gesamte Hand einschließlich ihrer Finger
insbesondere gegen Kälte schützen soll, sondern dass
eine
Verbindung zum Skistock geschaffen werden soll, die der
Kraftübertragung dienen und vor dem Verlust des Stockes
schützen soll. Inwieweit der Handschuh oder die
Umhüllung
Hand und Finger bedecken, stellt die geltend gemachte
Anspruchskombination in das Belieben des Durchschnittsfachmanns.
Patentgemäß geht es allein darum, das
mühsame und
häufig nicht effektive Positionieren des traditionellen
Faust-riemens durch ein einfaches Überstreifen des Handschuhs
oder
der Umhüllung zu ersetzen, das automatisch zu einem sicheren
Sitz
der Hand in bezug auf den Skistock führt. Es findet kein
relatives
Gleiten oder Verschieben des Stockes und des Handschuhs beim Skifahren
mehr statt, wodurch das Risiko einer Blasenbildung vermieden und eine
optimale Übertragung der ausgeübten Kräfte
gewährleistet wird (deutsche Übersetzung Seite 3
Zeilen
20-29). Um diese Funktion erfüllen zu können, braucht
die
Umhüllung nur so ausgebildet zu sein, dass die Hand sich aus
ihr
nicht wie aus einem Faustriemen lösen kann.
Ausdrücklich wird
dem Durchschnittsfachmann am Ende der
Verfügungspatentbeschreibung
(deutsche Übersetzung Seite 12 Zeilen 16-21) mitgeteilt, das
Verbindungssystem könne einfach auf eine Hülle
geeigneter
Form reduziert werden, die mit den Befestigungseinrichtungen versehen
sei. Das Ergebnis ist dann eine Umhüllung in Gestalt einer
Gurtkonstruktion, die das Bundespatentgericht (Anl. AST.2 Seite 10 Abs.
2) zutreffend als "Geschirr" bezeichnet hat. Dieses Geschirr ist
insbesondere zur Übertragung der Kräfte und zur
Herstellung
eines sicheren Sitzes der Hand vorgesehen. Ein Schutz der Haut kann
dann durch eine zusätzliche Umhüllung bzw. einen nach
herkömmlichem Verständnis ausgebildeten Handschuh
gewährleistet werden, der unter dem Geschirr über die
Hand
gestreift wird (vgl. deutsche Übersetzung der
Verfügungspatentbeschreibung, Seite 12, Zeilen 23 und 24).
Diese
Aussage relativiert das bereits erwähnte Problem des
mangelnden
Empfindens des Stockes über dem Faustriemen durch die
Handschuhe
(vgl. deutsche Übersetzung Seite 2 Zeilen 8 und 9), das sich
nur
auf Ausführungsformen bezieht, bei denen die
Kraftübertragungseinrichtungen bzw. das durch sie gebildete
Gurtsystem tatsächlich im Inneren eines Handschuhs integriert
sind, der so ausgebildet ist, dass man die in der Patentbeschreibung
angesprochene zusätzliche Umhüllung zum Schutz der
Haut gegen
Kälte nicht benötigt.
Die Vorgabe des Merkmals c, die Umhüllung und den Handgriff
jeweils mit Befestigungseinrichtungen zu versehen, die sich
für
die Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff
ergänzen,
besagt nach ihrem Wortlaut für den Durchschnittsfachmann nur,
dass
Umhüllung und Handgriff mit sich ergänzenden,
komplementären Befestigungseinrichtungen ausgerüstet
sein
müssen, damit zwischen beiden Teilen eine Verbindung
geschaffen
werden kann, die eine Übertragung der Kräfte
ermöglicht
und ein undefiniertes Hin- und Hergleiten der beiden Teile zueinander
und einen Verlust des Skistockes ausschließt. Wie das
"Sich-Ergänzen" der beiden Teile konstruktiv umgesetzt wird,
überläßt die geltend gemachte
Anspruchskombination dem
Durchschnittsfachmann. Es kann sich um eine trennbare Verbindung
handeln, die mit Hilfe einer Verriegelungseinrichtung sogar
auslösbar ist, wie dies in Unteranspruch 8 und in der
Patentbeschreibung (deutsche Übersetzung Seite 6 Zeilen 17 bis
Seite 7 Zeile 4) beschrieben wird. Eine solche Ausgestaltung ist zwar
sinnvoll, wenn die Befestigungseinrichtungen in einen Handschuh
herkömmlicher Art integriert sind, wie dies etwa in der
US-Patentschrift 3 232 632 (Anl. B 1) gezeigt wird. Sie ist aber nicht
Gegenstand der von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs-
bzw. Merkmalskombination, und den Ausführungen des
Bundespatentgerichts sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass
diese Kombination auch die Merkmale des Anspruches 8 umfassen muss.
Zwar hat das Bundespatentgericht (Anl. AST.2, Seite 18 Abschnitt III)
ausgeführt, im Ergebnis entspreche die Teilvernichtung des
Verfügungspatentes dem Hilfsantrag 3, der auch die Merkmale
des
Anspruches 8 umfasste, das ändert aber nichts daran, dass der
deutsche Teil des Verfügungspatentes nach Ziffer I. der
Entscheidungsformel des Nichtigkeitsurteils nur im Umfang seiner
Patentansprüche 1 bis 11 für nichtig erklärt
worden ist
und deshalb bereits für die Kombination der Ansprüche
1 und
12 Schutz beansprucht werden kann, wobei Anspruch 12 der Sache nach den
erteilten Anspruch 9 weiterbildet. Die Verbindung kann auch fest sein,
wenn die Befestigungseinrichtungen Teil eines "Geschirrs" sind, unter
dem man zum Schutz der Haut vor Kälte und anderen
Einflüssen
einen herkömmlichen Handschuh tragen kann, was die
Verfügungspatentschrift, wie bereits erwähnt
(deutsche
Übersetzung Seite 12, Zeilen 23 und 24), ausdrücklich
vorsieht. Zwar werden, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend
hingewiesen haben, im Stand der Technik, aus dem das Merkmal c
abgeleitet worden ist, überwiegend trennbare Verbindungen
zwischen
Umhüllung und Stock vorgeschlagen. Der ebenfalls zum
einleitend
erörterten Stand der Technik gehörende traditionelle
Faustriemen ist allerdings vom Skistock nicht trennbar, und das wird in
der Verfügungspatentbeschreibung auch nicht kritisiert, weil
man
den Faustriemen ohne weiteres von außen über den
Handschuh
ziehen und auch ebenso leicht wieder abstreifen kann und deshalb keine
trennbare Verbindung des Faustriemens zum Stock benötigt.
Ebensowenig benötigt man eine trennbare Verbindung zwischen
einer
als Geschirr ausgebildeten Umhüllung und dem Skistock. Auch
wenn
diese Verbindung nicht trenn- oder lösbar ist, lassen sich
alle
genannten Vorteile erreichen, auf die die
Verfügungspatentbeschreibung (deutsche Übersetzung
Seite 3
Zeilen 10-29) entscheidend abstellt. Den Ausführungen des
Bundespatentgerichts (Anl. AST.2, Seite 9 Abs. 4.a) lässt sich
eine derartige - auch in keinem der verbliebenen
Patentansprüche
niedergelegte Vorgabe - nicht entnehmen. Die dortigen
Ausführungen
"unter einer Gesamtheit Handschuh/Skistock sind dabei aus der Sicht des
Fachmanns - ... - zwei Gegenstände zu verstehen, die sich
während des Skifahrens zusammenwirkend ergänzen und
so eine
Gesamtheit bilden. Vor oder nach dem Skilaufen können diese
Gegenstände getrennt sein und sind insoweit funktionell zum
einen
als Handschuh oder Umhüllung und zum anderen als (gurtloser)
Skistock mit Handgriff (...) zu verstehen"
besagen nur, dass beide Teile der Gesamtheit während des
Skifahrens miteinander verbunden sein müssen, um so die
Gesamteinheit zu bilden; ob sie vor oder nach dem Skilaufen voneinander
trennbar sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil das
Verfügungspatent sich mit einer Verwendung außerhalb
des
Skilaufens nicht befasst. Außerhalb der
Erläuterungen zu
Anspruch 8 findet sich in der Verfügungspatentbeschreibung
keinerlei Hinweis darauf, dass Umhüllung bzw. Handschuh und
Stock
voneinander trennbar sein müssen.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen kann der bereits
erwähnten Aussage der Verfügungspatentbeschreibung
(deutsche
Übersetzung Seite 3 Zeilen 10-14) nicht entnommen werden, das
Verfügungspatent setze voraus, zunächst die
Umhüllung
überzustreifen und sie dann erst in einem zweiten Schritt mit
dem
Stockgriff zu verbinden. Dagegen spricht bereits die Aussage in der
Verfügungspatentbeschreibung, allein das Überstreifen
der
Umhüllung führe zu einer korrekten Positionierung
(deutsche
Übersetzung Seite 3 Zeilen 20-24).
Merkmal d soll bewirken, dass die beiden komplementären
Befestigungseinrichtungen so angeordnet sind, dass sie beim Skilaufen
stets das Drehzentrum des Stockes bezüglich der Hand bilden.
Das
vermeidet ein relatives Gleiten von Hand und Stock insbesondere beim
Langlauf und hierdurch hervorgerufene Blasenbildungen. Auch wenn der
Skistock beim Rückholen nur locker gehalten oder sogar
versehentlich losgelassen wird, dreht er in der Rückholphase
gleichsam wieder in die richtige Griffposition. Es liegt für
den
Durchschnittsfachmann ohne weiteres auf der Hand, dass die
komplementären Befestigungseinrichtungen zwischen
Umhüllung
und Handgriff des Stockes kein zu großes Spiel erlauben
dürfen (vgl. Bundespatentgericht, Anl. AST.2, Seite 11/12) und
die
Befestigungseinrichtungen der Umhüllung so angeordnet sein
müssen, wie dies Unteranspruch 2 angibt; die
Befestigungseinrichtungen des Handgriffes müssen in einer
Höhe angebracht werden, dass die Hand den Griff voll umfassen
kann. Weitere konstruktive Vorgaben - insbesondere auf welche Weise und
an welchem Ort die Befestigungseinrichtungen angebracht werden
müssen, enthält die geltend gemachte
Anspruchskombination
nicht.
2. Die angegriffene Vorrichtung entspricht der vorstehend beschriebenen
technischen Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination.
a) Erfolglos stellen die Antragsgegnerinnen die Verwirklichung des
Merkmals a der vorstehenden Merkmalsgliederung mit der
Begründung
in Abrede, die angegriffene Vorrichtung sei nicht mit einem Handschuh
ausgerüstet. Wie sich aus den Ausführungen im
vorstehenden
Abschnitt I. ergibt, meint das Verfügungspatent mit Handschuh
eine
Umhüllung, die nur über die Hand
übergestreift werden
muß und dann automatisch einen sicheren Sitz der Hand in
bezug
auf den Stock herbeiführt, so dass die bei Verwendung
herkömmlicher Faustriemen bestehende Gefahr einer
Fehlpositionierung beseitigt ist. Das ist auch mit einem Gurtsystem
möglich, wie es die angegriffenen Vorrichtungen anstelle eines
Handschuhs besitzen. Auch hier genügt das
Überstreifen des
Gurtsystems, um eine korrekte Positionierung der Hand
herbeizuführen. Ein falsches Hineingreifen wie bei einem
herkömmlichen Faustriemen ist nicht möglich. Dass die
angegriffene Vorrichtung ein Gurtsystem aufweist, das den vom
Verfügungspatent an die Umhüllung gestellten
Anforderungen in
vollem Umfang gerecht wird, stellen auch die Antragsgegnerinnen nicht
in Abrede.
b) Dass die angegriffene Ausführungsform auch das Merkmal c
der
vorstehenden Merkmalsgliederung wortsinngemäß
erfüllt,
lässt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht
mit
Erfolg mit dem Hinweis in Abrede stellen, die im Handgriff des
Skistockes befestigten Schlaufen der angegriffenen Gurtsysteme seien
keine sich ergänzenden Befestigungseinrichtungen, weil die
Umhüllung vom Griff nicht trennbar sei und am Gurt keine
besonderen sich mit den Befestigungseinrichtungen des Handgriffes
ergänzenden Funktionsteile vorgesehen seien. Wie bereits im
vorstehenden Abschnitt I. ausgeführt wurde, besagt die Vorgabe
des
Merkmals c für den Durchschnittsfachmann nur, dass die
Befestigungseinrichtungen von Umhüllung und Handgriff so
beschaffen sein müssen, dass eine Verbindung zwischen beiden
Teilen geschaffen werden kann, die die Übertragung der
Kräfte
ermöglicht und ein undefiniertes Hin- und Hergleiten der
beiden
Teile zueinander und einen Verlust des Skistockes
ausschließt.
Bei der angegriffenen Ausführungsform wird die Verbindung
dadurch
hergestellt, dass eine Gurtschlaufe durch den Innenraum des
Stockhandgriffes und an dessen oberem Ende aus diesem wieder
herausgeführt wird, die mit Hilfe eines Keiles an den
Innenwänden des Griff-Hohlraumes festgeklemmt wird, wobei in
das
Gurtmaterial eingreifende spitze Zapfen des Keils sicherstellen, dass
im Befestigungszustand eine Relativbewegung zwischen der Gurtschlaufe
und dem Keil ausgeschlossen ist. Auch das sind komplementäre
sich
ergänzende Befestigungseinrichtungen. Die
Klemmflächen vom
Griff und Keil einerseits und die eingeklemmten Zonen der Gurtschlaufe
andererseits ergänzen sich zu Befestigungseinrichtungen, die
sich
für die Verbindung der Umhüllung mit dem Handgriff
ergänzen. Die Befestigungseinrichtung des Handgriffes sind die
genannten den Gurt zwischen sich einschließenden bzw.
einklemmenden Flächen des Handgriffs und des
Verriegelungskeils,
die Befestigungseinrichtung des Gurtsystems bzw. der Umhüllung
ist
der Teil, der in das Innere des Handgriffes hineinragt und dort
zwischen den beiden Flächen am oberen Ende des Handgriffes
verkeilt wird. Auch auf diese Weise entsteht eine feste Verbindung, die
dafür sorgt, dass der Stock nicht verloren gehen kann und die
Hand
gegenüber dem Stock stets so positioniert wird, dass
Relativbewegungen des Stockes zur Hand in Längsrichtung des
Stockes ausgeschlossen sind.
c) Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das
Merkmal
d. Auch bei ihr sind die komplementären
Befestigungseinrichtungen
der Umhüllung und des Handgriffs so angeordnet, dass sie beim
Skifahren das Drehzentrum des Stockes bezüglich der Hand
bilden.
Ob die Befestigungseinrichtungen innerhalb oder außerhalb des
Skistock-Handgriffes angeordnet sind, ist für die
Verwirklichung
des Merkmals d ohne Bedeutung; der Verfügungspatentschrift ist
kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Befestigungseinrichtungen,
wie im Ausführungsbeispiel gezeigt, außerhalb des
Handgriffes liegen müssen. Wie bereits im vorstehenden
Abschnitt
I. ausgeführt wurde, soll das Merkmal d sicherstellen, dass
die
Befestigungseinrichtungen beim Skilaufen stets das Drehzentrum des
Stockes bezüglich der Hand bilden. Da die Positionierung des
Stockes zur Hand während seiner Drehbewegung nicht
verändert
werden, sondern nur die Drehbewegung um unerwünschte
Gleitbewegungen "bereinigt" werden soll, müssen die
Befestigungseinrichtungen etwa auf der Höhe liegen, auf der
sich
das Drehzentrum befindet, wobei das Merkmal d ungeachtet seiner
allgemeineren Fassung keinen weitergehenden Inhalt hat als die
konstruktiven Vorgaben im Unteranspruch 2. (BPatG, Anl. AST.2, Seite 10
Abs. 2). Liegen die Befestigungseinrichtungen innerhalb des
Handgriffes, kommt es darauf an, an welcher Stelle die zur
Umhüllung gehörenden Befestigungsmittel aus dem
Handgriff
nach außen geführt werden, weil der Stock beim
Loslassen
gewissermaßen an der Umhüllung aufgehängt
ist und mit
dieser Aufhängung um die Austrittsstelle herumschwenkt. Ist
diese
Austrittsstelle auf dem im Merkmal d beschriebenen Niveau, reicht das
aus, um die Lehre des Verfügungspatentes zu verwirklichen.
Dass
dies bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall ist,
lässt sich anhand des Musterstückes (Anl. Ast.8) ohne
weiteres feststellen. Die Austrittsstelle liegt im Schnittbereich
zwischen Daumen und Zeigefinger; es besteht sehr wenig Spiel, so dass
der Handgriff beim Loslassen praktisch keine in Längsrichtung
verlaufenden Relativbewegungen zur Hand, sondern nur die Drehbewegung
zwischen Abstütz- und Rückholphase ausführen
kann, wie
sie auch in den Figuren 4 und 5 der Verfügungspatentschrift
dargestellt ist, so dass der Stock beim Wiederergreifen nach dem
Loslassen automatisch wieder in die richtige Position
gegenüber
der Hand gebracht wird und auch in der Abstützphase praktisch
keine Gleitbewegung stattfindet.
d) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Antragsgegnerinnen, es fehle
das Merkmal h, weil der sich längs des Handrückens
erstreckende Teil der Befestigungseinrichtungen - sofern man ihn in dem
Gurt 9 (die Bezugszeichen entsprechen wiederum den im Tatbestand
wiedergegebenen Abbildungen) sehen wolle - nicht mit der Manschette
verbunden sei und, sofern man ihn in dem Gurt 4 sehen wolle, zwar mit
der Manschette verbunden sei, aber nicht mit den Befestigungsmitteln,
und auch nicht längs des Handrückens verlaufe,
sondern von
außen nach innen um den Daumen herum. Auf welche Weise der
längs des Handrückens verlaufende Teil die
Befestigungseinrichtungen mit der Manschette verbindet, stellt das
Verfügungspatent in das Belieben des Durchschnittsfachmanns.
Wesentlich ist nur, dass die Verbindung so beschaffen ist, dass der
Stock in der Rückholphase festgehalten wird und in der
Abstützphase - gegebenenfalls zusammen mit einem durch die
Hand-Innenfläche verlaufenden Schlaufenelement - eine
Kraftübertragung auf den Stock möglich ist. Ob diese
Verbindung ein- oder mehrteilig ist, ist für die Lehre des
Verfügungspatents unerheblich. Geht man hiervon aus, ist der
Gurtteil 9, der unstreitig mit den Befestigungseinrichtungen verbunden,
nämlich um den Zapfen bzw. Stift im Inneren des Keiles
geschlungen
ist, mit dem eine Manschette bildenden Teil verbunden, und zwar
über die dreieckförmige Verlängerung des
eine Manschette
bildenden Teils, an der er mit Hilfe eines Klettverschlusses
hinreichend sicher befestigt werden kann; ist diese Verbindung
hergestellt, leistet der Gurtteil 9 alles, was der in Merkmal h
beschriebene sich längs des Handrückens erstreckende
Teil
patentgemäß leisten soll. Auch er hält
infolge der
untrennbaren Verbindung der Schlaufenenden mit dem Stift im Inneren des
Befestigungskeils den Skistock beim Loslassen an der Hand fest und
wirkt zusammen mit dem außen um den Daumen herumlaufenden
Gurt 4
und der durch die Innenfläche der Hand verlaufenden Schlaufe 5
an
der Kraftübertragung beim Abstützen bzw.
Abstoßen mit.
IV.
Die Antragstellerin kann den ihr zustehenden Unterlassungsanspruch im
Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen. Das
vorläufige Verbot des Vertriebs (und der darauf abzielenden
Vorbereitungshandlungen) der angegriffenen Vorrichtungen erscheint zur
Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin
nötig (§ 940 ZPO).
1. Bei der hierzu vorzunehmenden Abwägung der sich
gegenüberstehenden Interessen haben diejenigen der
Antragstellerin
als verletzter Schutzrechtsinhaberin den Vorrang gegenüber dem
Interesse der Antragsgegnerinnen, den Vertrieb der angegriffenen
Gegenstände bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung
im
Hauptsacheverfahren fortsetzen zu können. Zu Recht ist das
Landgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht nur die
Verletzung des Verfügungspatentes, sondern auch dessen
hinreichend
gesicherten Rechtsbestand glaubhaft gemacht hat. Das
Verfügungspatent ist im Umfang der hier geltend gemachten
Merkmalskombination im Nichtigkeitsverfahren vom Bundespatentgericht
aufrechterhalten worden, ohne dass offensichtliche Fehler bei der
Würdigung des entgegengehaltenen Standes der Technik,
insbesondere
der deutschen Offenlegungsschrift 2 119 453 und der norwegischen
Offenlegungsschrift 160 116, ersichtlich sind. Auch die Berufung im
Nichtigkeitsverfahren stützt sich im wesentlichen auf diese
beiden
Entgegenhaltungen und zeigt keinen weiteren Stand der Technik auf, der
nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Nichtigkeitsverfahrens
war. Soweit im Nichtigkeits-Berufungsver-fahren erstmals geltend
gemacht wird, die Offenlegungsschrift 21 19 453 nehme den
aufrechterhaltenen Anspruch 12 des Verfügungspatentes auch in
der
in Anspruch 1 der Entgegenhaltung beschriebenen Version
neuheitsschädlich vorweg, bei der die in den dortigen
Ansprüchen 3 und 4 beschriebene am Handschuh befestigte
Skistock-Schlaufe fehlt, hat das keine hinreichenden Erfolgsaussichten.
Die Entgegenhaltung befasst sich mit der Problemstellung, einen
Skihandschuh zu schaffen, der die Anpassung der
Faustriemenlänge
an die Hand des jeweiligen Skiläufers entbehrlich macht, und
schlägt zur Lösung dieses Problems in Anspruch 1 vor,
im
Bereich zwischen Daumen und Zeigefinger ein Teil eines
lösbaren
Befestigungsmittels vorzusehen, das in ein am Skistockgriff
angeordnetes Gegenstück einhängbar ist. Das
Verfügungspatent lehrt demgegenüber in seiner
aufrechterhaltenen Fassung, bestimmte Funktionsteile zum
Übertragen der vom Skifahrer erzeugten Kräfte
vorzusehen,
nämlich eine Manschette, um das Handgelenk des Benutzers zu
umgeben, und einen längs des Handrückens verlaufenden
Teil,
der die Befestigungseinrichtungen mit dem eine Manschette bildenden
Teil verbindet. Wie die Kraftübertragung bei der
entgegengehaltenen Vorrichtung vor sich gehen soll, wird in der
genannten Druckschrift nicht näher beschrieben. Ausgegangen
werden
kann nur davon, dass die Kräfte im Bereich zwischen Daumen und
Zeigefinger durch einen herkömmlichen Handschuh in die
Befestigungseinrichtungen geleitet werden, der dort entsprechend
verstärkt werden kann. Hierzu sieht das
Verfügungspatent
gerade keinen "klassischen" Handschuh vor. Nur bei
rückschauender
Betrachtungsweise in Kenntnis der Erfindung wird der Fachmann auf den
Gedanken kommen, einen aus durchgehenden Flächen gebildeten
Handschuh in abgegrenzte "Funktionszonen" entsprechend der Lehre des
Verfügungspatentes einzuteilen, zumal der Entgegenhaltung
keine
Ausführungen darüber zu entnehmen sind, durch welche
Bereiche
bzw. Zonen des Handschuhs die Kraftübertragung erfolgen soll,
und
erst recht nicht, dass diese Zonen dort liegen, wo sich nach der Lehre
des Verfügungspatentes Manschette und Handrückenteil
befinden
sollen.
Für die Zuerkennung der Erfindungshöhe spricht im
übrigen auch der Umstand, dass die deutsche
Offenlegungsschrift
gemäß Anl. B 13 am Prioritätstag des
Verfügungspatentes bereits nahezu 16 Jahre der
Öffentlichkeit
zugänglich war und in der weniger als zwei Jahre vor dem
Prioritätstag des Verfügungspatentes angemeldeten
norwegischen Auslegeschrift 160 116 ein gänzlich anderer Weg
beschritten worden ist, nämlich den Handgriff des Skistockes
klappbar auszubilden und mit zwei Handriemen zu versehen.
Zu Recht ist das Landgericht auch dem Einwand der Antragsgegnerinnen
nicht gefolgt, die Belange der Antragstellerin müssten
zurücktreten, weil sie den Gegenstand des
Verfügungspatentes
nicht selbst herstelle oder vertreibe, sondern das Antragsschutzrecht
nur durch Vergabe einfacher Lizenzen verwerte. Die Antragstellerin hat
durch eidesstattliche Versicherung ihrer leitenden Angestellten A5..
L2..... (Anl. ASt 7, Bl. 25 d.A.) glaubhaft gemacht, dass die
Möglichkeit der Erteilung weiterer Lizenzen erschwert wird,
wenn
die Antragstellerin Verletzungen des Verfügungsschutzrechtes
nicht
rasch und effektiv unterbindet; die Fortsetzung der patentverletzenden
Handlungen durch die Antragsgegnerin gefährdete
darüber
hinaus auch den Bestand bereits abgeschlossener Lizenzverträge.
Zutreffend hat das Landgericht ferner angenommen, dass die
Antragstellerin durch ihr vorgerichtliches Verhalten nicht zu erkennen
gegeben hat, auf eine vorläufige Regelung nicht dringend
angewiesen zu sein. Sie hat die Stellung des Antrags auf Erlass der
begehrten einstweiligen Verfügung nicht unangemessen lange
hinausgezögert. Sie hat durch eidesstattliche Versicherung des
Rechtsanwaltes A6....... H3..... (Anl. ASt 7a, Bl. 26 d.A.) glaubhaft
gemacht, während des gesamten Monats Februar 2001 sei es ihr
nicht
gelungen, ein Muster der patentverletzenden Vorrichtung zu beschaffen,
und erst am 1. März 2001 habe sie ein entsprechendes Muster
über einen Lizenznehmer erhalten (eidesstattliche Versicherung
A5.. L2....., Anl. ASt 7 Ziffern 3 und 4, Bl. 24, 25 d.A.). Diesen
Hergang haben die Antragsgegnerinnen ersichtlich nicht in Abrede
gestellt. Dass der Verfügungsantrag nicht gleichzeitig mit der
Einreichung des die angegriffene Ausführungsform erstmals in
das
Hauptsacheverfahren einbeziehenden Schriftsatzes vom 9. März
2001
gestellt worden ist, begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Zu Recht weist
die Antragstellerin darauf hin, dass im Verfügungsverfahren im
Gegensatz zum Hauptsacheverfahren besondere Glaubhaftmachungsmittel
erforderlich sind, die erst noch beschafft und ausgewertet werden
mussten. Die eidesstattliche Versicherung A6....... H3..... lag erst am
14. März 2001 vor, und die Einreichung der Antragsschrift beim
Landgericht bereits am 20. März 2001 belegt, dass die
Antragstellerin, berücksichtigt man die Zeit, die zur
Prüfung
der Erfolgsaussichten eines Verfügungsantrages und zur
Abfassung
und Einreichung der Antragsschrift erforderlich war, die zur Wahrung
ihrer Rechte erforderlichen Maßnahmen ohne Zögern
ergriffen
hat.
Soweit sich das Verfügungsbegehren gegen die Antragsgegnerin
zu 1)
richtet, kann die Notwendigkeit eines vorläufigen Verbotes
auch
nicht deshalb verneint werden, weil der Verhandlungstermin im
Verfügungs- und im Hauptsacheverfahren auf denselben Tag
bestimmt
worden ist. Allein die Parallelität von Hauptsache und
Verfahren
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beseitigt den
Verfügungsgrund noch nicht. Erst wenn ein im
Hauptsacheverfahren
ergangenes mit der einstweiligen Verfügung
übereinstimmendes
Leistungsurteil rechtskräftig wird, entfällt der
Verfügungsgrund, weil der Antragsteller von da an seine Rechte
durch Vollstreckung aus dem Hauptsachetitel durchsetzen kann (vgl.
Berneke, a.a.O., Rdn. 280; OLG Karlsruhe, NJWE-WettbR 1999, 39, 40; OLG
Düsseldorf, MDR 1990, 732; Zöller/Vollkommer, ZPO,
22. Aufl.,
§ 927 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., §
927 Rdn.
8a). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, weil das im
Hauptsacheverfahren ergehende Urteil des Senats noch mit der Revision
angefochten werden kann.
Das Bestehen eines Verfügungsgrundes kann
schließlich auch
nicht mit der Begründung verneint werden, die Antragstellerin
habe
im Zeitpunkt der Anbringung des Verfügungsantrages bereits
damit
rechnen müssen, dass über diesen Antrag nicht vor dem
Hauptsacheverfahren entschieden werde. Eine derartige Situation ist nur
gegeben, wenn der Verfügungsantrag kurze Zeit vor dem
Hauptsachetermin eingereicht wird und die Antragstellerin damit rechnen
muss, dass sich mögliche Zweifel am Verletzungstatbestand oder
an
der Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes jedenfalls
nicht
ohne mündliche Verhandlung ausräumen lassen. Hier
liegen die
Dinge indessen anders. Hätte die Antragstellerin zur
Durchsetzung
ihrer Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zu 1) im
März 2001
§ 937 Abs. 1 ZPO beachtet und den ausschließlich
zuständigen Senat angerufen, hätte sie bis zum auf
den 27.
September 2001 bestimmten Verhandlungstermin im Hauptsacheverfahren
noch sechs Monate warten müssen. Dass unter
Berücksichtigung
der besonderen Eilbedürftigkeit eine Entscheidung im
Verfügungsverfahren nicht zu einem früheren Zeitpunkt
möglich gewesen wäre, lässt sich bei dieser
verhältnismäßig langen Zeitspanne nicht
annehmen.
VI.
Da die Berufung der Antragsgegnerinnen erfolglos geblieben ist, haben
sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen; Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind
nicht
erforderlich, da das Urteil sofort mit seiner Verkündung
rechtskräftig wird (§ 545 Abs. 2 ZPO).
Unterschriften